Провокация со стороны правоохранительных органов

На такой позиции стоит Европейский суд по правам человека. Его решения, согласно статье 413 УПК РФ являются основанием для пересмотра дел. ЕСПЧ отмечает на основании рассмотрения ряда исков российских граждан, что проблема с провокацией преступлений в России носит структурный характер.

Образец ходатайства о прекращении уголовного дела в виду совершения провокации преступления сотрудниками правоохранительных органов

В производстве следственного отдела СО по X. району следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по г. X. находится уголовное дело № XXX, возбужденное по признакам совершения преступления, предусмотренного ст. 138.1. УК РФ. Обвиняемым на настоящему делу привлечен Б.Б.Б., процессуальным защитником по делу является адвокат Домкин Павел Александрович.

Сторона защиты полагает, в ходе предварительного следствия получена достаточная совокупность данных, указывающих на отсутствие состава преступления в действиях обвиняемого лица, в связи с чем приносится настоящее ходатайство о прекращении уголовного дела по следующим основаниям.

Из содержания предъявленного обвинения следует, что Б.Б.Б. обвиняется в незаконном сбыте специального технического средства сотруднику полиции – старшему оперуполномоченному ____ ГУ МВД России по г. X._______ , задействованной в качестве покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» __ сентября 2017 года.

Из показаний Б.Б.Б. следует, что примерно в 20-х числах августа 2017 года он разместил объявление о продаже GPS-трекера на сайте www.___.ru. В конце августа 2017 года он удалил данное объявление, так заинтересованные лица отказались от его приобретения в силу плохих технических характеристик, после чего он передумал его продавать.

Несмотря на снятие объявления с публикации на сайте ему позвонила девушка, впоследствии осуществившая у него «проверочную закупку», и попросила его продать трекер. Он рассказал покупательнице, что GPS-трекер у него действительно сохранился, но приобретать его он не рекомендует, так свои функции он выполняет крайне плохо и передает совершенно неточные координаты места нахождения GPS-трекера и что стоит поискать более качественные аналоги. В свою очередь девушка, будучи настойчивой, сообщила, что недостатки не критичны и ей нужен именно этот GPS-трекер, а другой она покупать не собирается, поскольку она купила новую машину и хочет сэкономить на установке противоугонного устройства. Таким образом, покупательница вызвала у него желание помочь в реализации её задумки по безопасности нового автомобиля, несмотря на то, что продавать GPS-трекер он уже не намеревался. Проверочная закупка состоялась 07 сентября 2017 года в районе ___ часов ___ минут в кафе «____» на улице______.

Показания Б.Б.Б. находят своё объективное подтверждение в письме ООО «____» исх. № ____ от __.09.2017, владеющим интернет-сайтом www.____.ru.

Так, согласно предоставленным данным, объявление о продаже GPS-трекера было размещено Б.Б.Б. __ августа 2017 года в __ час __ минут. Объявление было удалено пользователем 30 августа 2017 года в __ часов __ минут.

Таким образом, ни в день проведения ОРД «Проверочная закупка», ни за 7 дней до его проведения Б.Б.Б. не осуществлял каких-либо добровольных действий, направленных на рекламирование и не предлагал ко сбыту принадлежащий ему GPS-трекер. Фактом удаления объявления Б.Б.Б. совершил добровольный отказ от предполагаемых противоправных действий в силу чего он не подлежит привлечению к уголовной ответственности (статья 31 УК РФ)

Из дословного содержания показаний Б.Б.Б. следует, что, будучи настойчивой в телефонном разговоре, «покупательница» уговорила его встретиться и продать GPS-трекер под предлогом наличия у неё желания обезопасить приобретенную ей машину. Доводы о плохой функциональности продаваемого устройства её не останавливали.

В соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «проверочная закупка» предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого противоправного деяния.

Из вышеприведенной хронологии событий очевидно следует, что с момента удаление объявления (30.0.2017) у правоохранительных органов отсутствовали законные основания для проведения ОРМ, поскольку Б.Б.Б. добровольно отказался от продажи, принадлежащего ему устройства, поскольку ранее полученные сведения о признаках предполагаемых противоправных действий утратили свою актуальность, а действия по продаже технического устройства были совершены Б.Б.Б. в результате деятельности (воздействия) со стороны «закупщика» – действующего сотрудника правоохранительных органов.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот изъятых из гражданского оборота предметов, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14).

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Европейским судом, любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема в условиях, исключающих возможность провоцирования разрабатываемого лица оперативными органами на совершение преступных действий (Постановление Европейского Суда «Ваньян против Российской Федерации», «Х. против Российской Федерации»).

В момент проведения оперативно-розыскного мероприятия у правоохранительных органов отсутствовали актуальные конкретные сведения о том, что Б.Б.Б. намеревался продавать техническое устройство. Правоохранительные органы действовали в отсутствии актуальных сведений, позволяющих убедиться в наличии умысла на сбыт устройства, сформировавшегося у Б.Б.Б. независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Кроме того, исходя из положений ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», содержащих требования по соблюдению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Читайте также:
Справка о статусе одинокой матери

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Ввиду изложенного, сторона защиты находит действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившуюся в проведении проверочной закупки 07 сентября 2017 года, незаконными, в связи с чем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты оперативно-розыскного мероприятия, так и другие производные от них доказательства.

Учитывая факт совершения оперативными сотрудниками провокации преступления, и, как следствие, получение не отвечающих требованиям закона доказательств, прошу орган следствия прекратить уголовное дело № XXX в связи с отсутствием в действиях Б.Б.Б. состава преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ.

Провокация преступления

При расследовании любого уголовного дела должны устанавливаться обязательные признаки преступления – форма вины, характер действий или бездействия виновника, наступившие последствия и т.д. Также будут выявляться причины и мотивы, побудившие лицо нарушить закон. Если на волю и желание преступить закон оказали влияние действия и поступки прочих лиц, может устанавливаться провокация преступления.

Выделим ключевые признаки, которыми характеризуется провокация преступления по УК РФ:

  • провокация заключается в активных действиях (подстрекательстве), влияющих на решение гражданина совершить противоправное действие – при отсутствии такого внешнего воздействия преступление могло быть не совершено;
  • провокационные действия направлены на искусственное формирование признаков состава преступления и доказательной базы;
  • при подтверждении факта провокации фактический виновник преступления не освобождается от наказания, однако все незаконно полученные доказательства не будут учитываться для привлечения к ответственности.

Обратите внимание!

Наиболее распространенным вариантом провокации являются незаконные действия сотрудников правоохранительных органов. Однако к ответственности будут привлечены и подстрекатели с иным статусом, в том числе и рядовые граждане.

Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выполнить любой из предложенных вариантов:

  • Обратиться за консультацией через форму на нашем сайте
  • Или просто позвонить по номеру:

Законодательное определение провокационных действий в УК РФ отсутствует. Единственное упоминание о провокации на преступление содержит статья 304 УК РФ, предусматривающая санкции за подстрекательство к взятке или коммерческому подкупу в сфере закупочной деятельности. Именно по признакам этого преступного деяния можно определить общие черты провокационных действий, указанных выше.

Когда может быть установлена провокация? Ответ на этот вопрос частично содержится в Постановлении Пленума ВС РФ № 24:

  • провокационные действия преследуют целью умышленное и искусственное формирование признаков преступления, сбор и обеспечение доказательств противоправного деяния, последующий шантаж;
  • провокация может устанавливаться при нарушении правил оперативно-розыскной деятельности, когда сотрудники полиции не фиксируют или предотвращают преступное поведение, а тайно или открыто способствуют его совершению;
  • элементы провокации должны влиять на волю и свободное решение нарушить закон. Если у гражданина заведомо созрел реальный умысел на совершение преступления, и он сам принял решение воплотить его, провокационные действия отсутствуют.

Последствия провокации могут существенно отличаться от статуса виновных лиц и других участников преступления. Нормы УК РФ и УПК РФ признают допустимость доказательств, собранных с соблюдением всех требований закона, в том числе и при оперативно-розыскной деятельности. Если такие доказательства были получены путем сознательного и умышленного провоцирования или подстрекательства к совершению деяния, они не могут учитываться при назначении наказания и подлежат исключению из дела.

На практике при выявлении случаев провокации наступают следующие последствия:

  • каждое процессуальное действие, проведенное при активном воздействии на волю и решение правонарушителя, должно быть признано незаконным – автоматически утратят силу все протоколы, акты и прочие процессуальные документы, составленные с нарушением закона;
  • если процессуальные документы и доказательства будут исключены из обвинительной базы, могут полностью устраняться и основания для привлечения к уголовной ответственности;
  • если провокатор или подстрекатель своими действиями нарушил закон, он сам подлежит ответственности по УК РФ – вид и размер санкций будет зависеть от тяжести наступивших последствий.

Доказать факт провокации крайне сложно. Для этого предстоит обосновать отсутствие у гражданина изначального умысла на совершение преступления или решения воплотить такой замысел в реальность. Доказательствами такого факта могут являться показания свидетелей, письменные документы, справки и характеристики об образе жизни гражданина, его примерном поведении, и т.д.

Ответственность по статье УК РФ за провокацию преступления

Как указывалось выше, ответственность за провокацию преступления напрямую предусмотрена только в ст. 304 УК РФ. За провокацию взятки или коммерческого подкупа виновное лицо понесет наказание в виде штрафа до 200 тыс. руб., тюремного заключения на срок до 5 лет, а также в виде других санкций. Если провокатором выступал сотрудник полиции или другое должностное лицо, дополнительной мерой воздействия будет являться лишение права занимать определенные должности или вести определенную деятельность.

Если провокация была связана с совершением других преступлений, виновное лицо понесет наказание за подстрекательство в рамках отдельных составов Особенной части УК РФ. Санкции за такое подстрекательство будут существенно меньше, нежели за основное преступление. Если выявлена провокация преступления сотрудниками полиции, они понесут наказание по следующим направлениям:

  • по одному из составов должностных преступлений – например, превышение должностных полномочий, предусмотренных характером службы, либо за нарушение правил проведения оперативно-розыскных действий;
  • в рамках дисциплинарной ответственности виновные лица могут быть уволены со службы в МВД;
  • если провокация причина вред и ущерб гражданам, подстрекатель будет обязан его компенсировать в полном объеме.
Читайте также:
Пени за просроченный налог стали ниже

Если все доказательства виновности в совершении преступления были получены с помощью провокационных действий, гражданин может избежать наказания с прекращением уголовного дела.

Провокация или нет?

Чупарнова Екатерина

20 апреля 2022 г. Европейский Суд по правам человека вновь критически оценил положения Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). В Постановлении по делу «Кузьмина и другие против России» по жалобе нескольких россиян на несправедливое судопроизводство по их уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, ЕСПЧ указал, что Законом об ОРД недостаточно регламентирован порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий.

Поводом послужили обращения девяти россиян, осужденных за сбыт наркотиков, которые пожаловались на провокации правоохранителей при проведении проверочных закупок

Напомню, что согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждому гарантировано право на справедливое судебное разбирательство. Нарушение данного права, в том числе на этапе сбора доказательств и предъявления обвинения, может послужить основанием для подачи жалобы в ЕСПЧ.

Однако, как показывает анализ судебной практики, отечественные суды крайне неохотно принимают аргументы защиты о провокации преступления со стороны оперативных сотрудников. Даже если адвокату удастся доказать «спровоцированность» запрещенных законом действий, нередко суд, не меняя квалификации, выносит обвинительный приговор, основываясь на иных имеющихся в деле доказательствах.

Стоит отметить, что в сфере нарушения авторского права и патентных прав подобные провокации также не являются редкостью.

При расследовании преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, правоохранительные органы обязаны установить наличие у лица цели сбыта. Однако, как известно, значительное количество уголовных дел возбуждаются после проведения ОРМ, к которым относится, в частности, проверочная закупка. Стороне защиты стоит особенно тщательно проработать позицию относительно момента возникновения у подзащитного умысла на сбыт экземпляров произведений, фонограмм и т.д.: не было ли преступное поведение подозреваемого (обвиняемого) спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов, не уговорили ли оперативные сотрудники лицо совершить сбыт во время проверочной закупки.

О влиянии ЕСПЧ на правоприменительную практику российских судов по делам, связанным с провокацией преступлений

Ранее ЕСПЧ уже однозначно высказывался о правомерности проведения оперативного мероприятия, в ходе которого устанавливается в том числе наличие у лица умысла на совершение преступления. В частности, в Постановлении по делу «Веселов и другие против России» Европейский Суд отметил, что до проведения ОРМ сотрудники правоохранительных органов должны обладать информацией о намерении лица совершить преступление (например, установить «пиратские» компьютерные программы), за которое в дальнейшем оно будет подвергнуто уголовному преследованию, а в ходе ОРМ такая информация должна подтвердиться.

Из ряда дел о провокациях преступлений в сфере нарушения авторского права и патентных прав заметно выделяется постановление по делу «Волков и Адамский против России». Двое мужчин занимались ремонтом техники, в том числе компьютеров, а также устанавливали софт на персональные компьютеры клиентов. Они активно рекламировали данные услуги, указывали в объявлениях свои номера телефонов. Во время разговора с сотрудниками правоохранительных органов Волков и Адамский, еще не зная, что в отношении них проводится ОРМ «проверочная закупка», сообщили собеседнику, что могут установить различные программы (в частности, «фотошоп») по цене, значительно ниже представленной на сайте компании-правообладателя. Впоследствии суд признал Волкова и Адамского виновными в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 УК (в редакции Федерального закона от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ).

В процессе рассмотрения жалобы в ЕСПЧ и Волков, и Адамский утверждали, что ранее, до негласных операций, они не занимались распространением контрафактного программного обеспечения и что сотрудники правоохранительных органов оказывали на них давление. Именно под давлением правоохранителей они установили нелицензионный софт.

Российские власти, в свою очередь, настаивали, что преступный умысел обоих заявителей жалобы возник до проведения ОРМ, а правоохранители, когда просили установить ПО, не оказывали давления на заявителей. ЕСПЧ, проанализировав представленную запись телефонного разговора, заметил, что инициатива установки нелицензионного ПО исходила не от сотрудников правоохранительных органов. Более того, Волков и Адамский принесли на встречу флэш-накопитель с «пиратской» программой. Европейский Суд указывал, что при рассмотрении довода о провокации он в качестве первого шага пытается установить, было бы преступление совершено без вмешательства властей. ЕСПЧ отметил, что в данном деле правоохранительные органы «присоединились» к уголовной деятельности, а не инициировали ее.

Таким образом, Страсбургский суд не усмотрел нарушений закона в виде провокации нарушения авторских и смежных прав.

Анализ отечественной судебной практики показывает, что результаты ОРМ, полученные с нарушением законодательства, могут быть признаны недопустимым доказательством, однако их исключение из числа доказательств по уголовному делу при наличии других доказательств (например, заключений эксперта) значительно не влияет на квалификацию содеянного и не влечет отмену обвинительного приговора судом апелляционной инстанции.

Например, Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в апелляционном определении от 19 марта 2019 г. (дело № 10-3073/2019) отметила, что проведенная в отношении подсудимого оперативная закупка не имела целью выявить канал поступления контрафактного диагностического оборудования. Однако апелляционная жалоба защитника осталась без удовлетворения, так как суд посчитал достаточным доказательством вины подсудимого заключение эксперта. Суд проигнорировал довод защитника о том, что данные, анализируемые экспертом, представляют собой копирование рыночной стоимости оборудования, актуальной на 2016 г., в то время как экспертиза была проведена в 2018 г.

Читайте также:
Оформление рабочей визы в Новую Зеландию

Не были учтены и доводы защиты в пользу переквалификации инкриминированного подсудимому деяния. По версии следствия, он продал оперативникам диагностический прибор, с помощью которого можно установить связь между персональным компьютером и бортовым компьютером автомобиля. Защитник отметил, что данное оборудование защищено патентом на промышленный образец, поэтому действия подсудимого должны быть квалифицированы по ст. 147 УК, но указанными действиями правообладателю не был причинен крупный ущерб, признаки состава преступления отсутствуют.

Тем не менее апелляция не усмотрела оснований для переквалификации, но не обосновала в апелляционном определении свою позицию. Полагаю, что действиями, совершенными осужденным, было нарушено именно авторское право, а не патентные права. Промышленный образец относится к объектам интеллектуальной собственности (дизайну изделия), однако ключевой особенностью диагностического оборудования является его функциональное назначение.

Похожее дело (№ 10-2228/2021) Мосгорсуд рассмотрел в качестве апелляционной инстанции в 2022 г. Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 23 ноября 2022 г. подсудимый был признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а также в приобретении, хранении и перевозке в целях сбыта контрафактных экземпляров произведений в особо крупном размере (п. «в» ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 273 УК).

Суд первой инстанции не согласился с доводом подсудимого о том, что в отношении него была совершена провокация сотрудниками ОЭБиПК, указав, что это не более чем избранная линия защиты. Апелляция также не согласилась с доводами защитника, изложенными в апелляционной жалобе, и посчитала, что провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не было: подсудимый сам выложил объявление в Интернете, а позднее в рамках ОРМ сообщил оперативникам по телефону, что готов установить «взломанное» ПО.

Таким образом, по делам о преступлениях по ст. 146 УК следует учитывать, что о наличии умысла на их совершение могут свидетельствовать:

Провокация преступления

– из формулировки ст. 5 N 144-ФЗ следует, что провокация – это склонение, побуждение к совершению преступления.

– п. 14 Пленума N 14 недопустимость провокации по делам о наркотиках

– из формулировки п. 14 Пленума N 14 следует, что сотрудники правоохранительных органов не должны производить действия – помогающие формированию у виновного умысла на преступление.

– п. 34 Пленума № 24 провокация взятки оперативниками при ОРД

– из формулировки п. 34 Пленума № 24 следует, что провокация – это действия “подталкивающие” к совершению преступления (при отсутствии которых виновный это преступление бы не совершил).

Использование доказательств полученных с помощью провокации

89 УПК запрет использования незаконно полученных результатов ОРД

– если факт провокации удалось доказать, то доказательства, полученные таким путем признаются недопустимыми . Нормой 89 УПК запрещается использовать в доказывании незаконно полученные результаты оперативно-розыскной деятельности.

Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании

– способ закрепления доказательств, полученных путем провокации – это допрос оперативных сотрудников, и использование их показаний как доказательств обвинения (подробнее об этом можно прочитать здесь: Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании).

Ожидание совершения нескольких эпизодов

Провокация иногда выражается не только в прямых “подталкиваниях” к совершению преступления, но и в наблюдении и ожидании, когда подозреваемый совершит еще несколько преступлений. То есть, сотрудники полиции терпеливо ожидают, когда подозреваемый “нагрешит” побольше.

ст. 2 N 144-ФЗ задачи оперативно-розыскной деятельности

Согласно ст. 2 N 144-ФЗ задачей оперативно-розыскной деятельности является пресечение совершения преступлений. А такое ожидание, это фактически способствование совершению новых преступлений.

Пример – провокационная деятельность, выразившаяся в наблюдении за совершением новых эпизодов. В данном уголовном деле была именно такая неторопливая охота за подозреваемым.

И кассационный суд счел, что результаты таких ОРМ являются сомнительными с точки зрения допустимости.

Повторная закупка

Разновидность провокации – это продолжение проверочных закупок, для создания новых эпизодов преступления. Подробнее об этом можно прочитать здесь: Повторная проверочная закупка признается нарушающей цели ст. 2 N 144-ФЗ.

Отличие провокации от фальсификации

– провокация, это “подталкивание” человека, который до этого не имел умысла.

– но при этом, после удачной провокации человек уже реализует свой умысел сам (в отличие от фальсификации, где умысла у человека даже не возникло).

– ч.4 303 УК фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности

– фальсификация ( ч.4 303 УК ), это намеренное создание признаков преступления, умышленная фабрикация доказательств, в отношении человека у которого нет умысла на преступление.

Провокация по 228.1 УК: как доказать, как защититься

Любой потребитель может быть обвинен в сбыте

В данной статье мы рассмотрим часто встречающуюся ситуацию, связанную с обвинением в сбыте наркотиков (ст. 228.1 УК ). Для простоты я буду называть наркотические и психотропные вещества просто наркотики.

Статья 228.1 УК очень популярная и, к сожалению, чаще попадают по нее совсем не крупные наркоторговцы, а люди, зачастую либо вообще непричастные к системному сбыту, либо случайно, «одноразово» оказавшееся в ситуации, формально подпадающей под состав ст. 228.1 УК .

Потребитель наркотиков, причем не обязательно страдающий наркоманией, да и любое лицо, хотя бы раз притронувшееся к любому наркотику, находиться в потенциальной опасности быть обвиненным в сбыте. Любой потребитель, взявший для личного употребления разовую дозу наркотика, берет при этом на себя такие риски, о которых и не подозревает.

Читайте также:
Законы об общественных объединениях

Наша правовая система рассматривает сбыт наркотиков как тяжелейшее преступление, даже хуже убийства (суда по назначаемым срокам). А грань между приобретением наркотика для личного потребления и сбытом может быть очень хрупкой.

Любая передача любого количества наркотика или попытка передачи не важно кому, при любых обстоятельствах и по любым мотивам означает сбыт со всеми вытекающими. И вот эти обстоятельства очень часто зависят от сотрудников полиции, которые их же и создают таким образом, что статья 228 УК (приобретение хранение без цели сбыта) превращается в гораздо более жесткую ст. 228.1 УК (сбыт).

Что такое провокация и как она работает

Провокация – это подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению преступления ( ст.5 Закона « Об оперативно-розыскной деятельности»). Это действия “подталкивающие” к совершению преступления, при отсутствии которых виновный это преступление бы не совершил (п. 34 Постановления Пленума Верховного суда от 9 июля 2013 г. N 24).

Значение факта провокации в том, что если провокацию удалось доказать, то все полученные с ее помощью доказательства являются недопустимыми и должны быть, как минимум, исключены из приговора.

На практике провокация чаще всего проявляется в том, что некое лицо, близкое по тем или иным причинам к сотрудникам полиции, начинает активно предлагать потенциальному обвиняемому приобрести у него (у обвиняемого) наркотики под разным предлогом. Даже если обвиняемый раньше ничего такого не делал. Провокатор настойчиво просит, пишет, звонит, делает все, чтобы факт передачи наркотика состоялся. Основным моментом здесь является то, что без этой деятельности провокатора сам обвиняемый никому бы ничего и не сбыл.

Провокатор это чаще всего лицо уже привлекающееся к уголовной ответственности по другому делу и которое вдруг «искренне» захотело помочь сотрудникам полиции в их борьбе с наркоторговлей. Либо это просто старый и полезный «друг» сотрудников, который на регулярной основе привлекается для постановочных «сделок».

Именно поведение провокатора и является зацепкой позволяющей признать факт провокации.

Провокацией сотрудников также будет являться ситуация, когда в отношении одного обвиняемого проводилась последовательно несколько «Проверочных закупок» по одному основанию. То есть обвиняемого могли остановить уже после первой «проверочной закупки», но сотрудники «копили» обвинение и позволяли осуществляться преступлению при его фактическом попустительстве (провокации). Пример – Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 18.10.2017 по делу N 44у-232/2017.

Подход ЕСПЧ и российского суда

Основной момент в практике выявления провокации состоит в том, что отечественные суды её упорно стараются не замечать. Она (провокация) фигурирует в судебной практике в основном благодаря Европейскому суду по правам человека (ЕСПЧ).

ЕСПЧ пока еще является частью правовой системы России. Его решения по конкретным делам являются обязательными в той части, что они являются «новым обстоятельство» влекущим пересмотр приговора ( ч.4 413 УПК ).

Собственно, именно после знакового Постановления ЕСПЧ от 15.12.2005 (“Дело “Ваньян против Российской Федерации”) в законе об оперативно-розыскной деятельности появились поправки, признающие недопустимость провокации.

ЕСПЧ в своих постановлениях постоянно констатирует, что в России проблема провокации сотрудников полиции является структурной, т.е. не единичной, случайной ситуацией, а обусловлена системным подходом правоприменителя и законодателя.

В нашей системе фактически только постановление ЕСПЧ по конкретному делу гарантировано позволяет ссылаться на провокацию. Прямой практики, когда российский суд сам, без указания ЕСПЧ, признавал провокацию не много.

В чем разница подходов ЕСПЧ и российского суда?

Если упрощенно, без загромождения ссылками, то позиция ЕСПЧ состоит в том, что мотивы и основания оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) должны быть проверяемы. Суд не должен просто верить сотрудникам полиции, утверждающим, что у них были основания для «Проверочной закупки» или «Наблюдения». Нужно эти основания проверять, не позволяя их прятать за ширму гостайны (Постановление ЕСПЧ от 05.02.2008). Личность тайного агента должна быть проверяема судом (Постановление ЕСПЧ от 11.05.2014). ОРМ должно проводиться в отношении конкретного лица, информация о намерениях совершить преступление должна быть по конкретному лицу (Постановление ЕСПЧ от 30.10.2014). Непредоставление защите возможности ознакомиться с тайными материалами нарушает право на защиту (постановление ЕСПЧ от 27.10.2004)

Наш суд подходит к этому проще – в основания для конкретного ОРМ лезть не нужно. Порядок и методы ОРМ это секретная информация, содержащаяся в ведомственных актах с грифом «совершенно секретно», и если уж в дело что-то рассекреченное предоставлено, то этого достаточно. Если оперативные сотрудник в заседании суда говорит, что «имелась информация о причастности к сбыту», если есть рапорт такого же сотрудника о том, что «имеется информация» – то этого всего достаточно, проверять ничего не нужно, ибо гостайна. Оснований не доверять сотруднику нет, как нет и оснований подозревать его в оговоре обвиняемого. Оснований не доверять тайному агенту нет, проверять кто он такой, как часто он помогает сотрудникам полиции не надо – потому что «все проведено в соответствии с законом об ОРД». В этом весь подход – одной ссылки на закон об ОРД достаточно.

Как выявлять провокацию

Что нам дает вся эта разница подходов, с учетом того, что ЕСПЧ далеко, а отечественный суд близко.

На стадии следствия или тем более оперативной работы ссылаться на ЕСПЧ так же перспективно, как и на Хартию вольностей 1215 года – все это далеко от правоприменителя.

Читайте также:
Как выглядит выписка с банковского счета

Прямые ссылки в тех же апелляционных и кассационных жалобах на конкретные постановления ЕСПЧ ничего не дают. Универсальный ответ у судов на это имеется – «все ОРМ проведены в рамках ОРД», «оснований не доверять сотрудникам полиции не имеется».

Что же делать, нет смысла бороться? Смысл есть.

От активной позиции защиты зависит хотя бы та же перспектива при жалобе в ЕСПЧ, к такой жалобе стоит готовиться заранее. И это мы еще далеко забегаем, перспективы при должной подготовке есть и в нашем суде.

Приведем те шаги, которые не просто работают в ЕСПЧ, а вынуждают российский суд приводить мотивировки. Даже отклоняя такие шаги, суд уже создает спорную ситуацию и дает почву для обжалования. Ведь позиция ЕСПЧ хоть со скрипом, но работает.

Что практичного можно сделать для выявления провокации:

– ходатайства к следствию и к суду о предоставлении полных документов оперативного учета, включая информацию оперативной проверки,

– ходатайства о допросе сотрудников по обстоятельствам провокации,

– ходатайство о допросе «тайного агента» или явного агента о взаимоотношениях с сотрудниками полиции, истории этих отношений, источниках информации об обвиняемом, о том кто был инициатором сделки. «Дьявол в деталях» – кто и когда звонил, кто первый предложил, в какой форме предложил…

– ходатайство об изучении/прослушивании носителей с аудио/видеозаписью ОРМ , с целью сверить реальное содержание записи с протоколом осмотра/прослушивания носителя. В провокации важны конкретные слова, а их можно в протоколе «забыть». Одно слово, одна фраза может менять смысл – кто был инициатором, кто первый озвучил предложение и пр..

– запрос сведений о телефонных соединениях агента-провокатора, оперативником – кто кому звонил, кто первый…

Позицию ЕСПЧ нужно использовать. У нас нет ясной и предсказуемой процедуры санкционирования проверочных закупок, и это не позволяет проверить доводы о провокации

(Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 04.07.2018 N 93П18 ).

Позиции ЕСПЧ по вопросу доказывания провокации по время проверочной закупки

Юристами АНО “Глобус” проанализированы критерии ЕСПЧ по отграничению провокации от допустимого поведения сотрудников правоохранительных органов во время проведения проверочных закупок.

Абзац 5 части 8 ст. 5 Закона об ОРД прямо запрещает органам и сотрудникам полиции совершать провокацию, то есть подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Согласно позиции Конституционного Суда РФ, неоднократно им выраженной, данный запрет действует и во время проведения оперативно-разыскных мероприятий (далее – ОРМ), включая поверочную закупку, контролируемую поставку или оперативный эксперимент (определения от 06.03.2001 N 58-О, от 21.10.2008 N 640-О-О, от 28.05.2009 N 641-О-О, от 27.01.2011 N 56-О-О, от 21.12.2011 N 1798-О-О, от 17.06.2013 N 941-О, от 23.10.2014 N 2400-О).

Однако во время проверочной закупки (аналогично контролируемой поставке или оперативному эксперименту) сотрудник полиции создает ситуацию мнимой сделки, в которой приобретаются предметы и услуги в целях не потребления, а получения информации о вероятной преступной деятельности. Со стороны закупщика эта сделка мнимая (ч. 1 ст. 170 ГК РФ), со стороны продавца – недействительная (в зависимости от конкретных обстоятельств она может быть противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ) либо противозаконной и посягающей на публичные интересы (ч. 2 ст. 168 ГК РФ).

Поэтому на практике довольно сложно разграничить провокацию от правомерного поведения полиции, имитирующего свое участие в ничтожной сделке. Кроме того, Конституционный Суд РФ прямо указывает, что действия непосредственных участников ОРМ должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения, а проведение закупки с опорой на обоснованные предположения о наличии признаков преступления и относительно его субъектов не может расцениваться как провокация (определения от 20.12.2018 N 3381-О, от 24.04.2018 N 918-О, от 29.05.2018 N 1398-О, от 17.07.2018 N 2022-О).

Здесь уместно обратиться к судебной практике по наркопреступлениям. Дело в том, что для поимки наркоторговца практически в 100% случаев применяется ОРМ Проверочная закупка (ст. 49 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ “О наркотических средствах и психотропных веществах”). Неудивительно, что критерии провокации были разработаны именно для этой категории дел (конечно, в силу своей специфики не все они применимы к закупкам в отношении обычных предприятий и ИП).

В частности, Европейский суд по правам человека сформулировал следующие критерии для того, чтобы отграничить провокацию от допустимого поведения (постановление Европейского Суда по правам человека от 04.11.2010 Дело “Банникова против России” (далее – Постановление), п. 36):

1. Необходимо установить, могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства полиции. Полицейская провокация случается тогда, когда полиция не ограничивает свои действия только негласным расследованием, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено (п.п. 37, 47 Постановления). Иными словами – а как именно вел себя закупщик? Настаивал ли он на покупке, требовал, вымогал ее, торопил продавца? Апеллировал к состраданию или, может быть, завышал цену выше средней?

2. Необходимо изучить основания для проведения оперативной операции и выяснить, имели ли место объективные подозрения в том, что продавец задействован в преступной деятельности или предрасположен к совершению преступления (п.п. 38-39 Постановления). Иными словами, ОРМ должны проводиться для документирования той противоправной деятельности, которая уже совершается или вот-вот начнется и без вмешательства полиции. Напротив, совершение ОРМ в “поисковых” целях, для выявления правонарушения, является провокацией. Значит, полиция должна четко ответить – а не пришли ли проверяющие в это конкретное место, к конкретному продавцу, случайно, в надежде “на авось”? Или у них все же имелись к тому пусть и оперативные, но все же достаточные данные.

Читайте также:
Льготы чернобыльцам в 2022 году: последние новости

3. Любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема (п. 40 Постановления). То есть собранная полицией предварительная информация должна быть оформлена так, чтобы она могла стать предметом исследования в суде, причем орган полиции не вправе отказать суду в ее предоставлении, ссылаясь на секретность.

4. Криминальное прошлое проверяемого субъекта само по себе не есть признак того, что в настоящем он осуществляет какую-либо преступную деятельность. Другими словами, приходить с проверочной закупкой в магазин только потому, что когда-то в нем продали несовершеннолетнему алкоголь, – это неправильно, поскольку сам по себе этот факт основанием для ОРМ являться не может (п. 41 Постановления).

5. Признаком существующей криминальной деятельности или намерения может служить явная осведомленность продавца о действующих ценах на ограниченный/запрещенный к обороту товар, его способность незамедлительно достать его, а также материальная выгода от сделки (п. 42 Постановления).

6. Необходимо установить, на каком этапе правонарушения было осуществлено ОРМ: “присоединились” ли оперативники к совершению наказуемого деяния или спровоцировали его (п.п. 43-46 Постановления). Значит, умысел на совершение преступления должен быть сформирован у продавца независимо от действий закупщика. Иными словами, важно знать, от кого исходила инициатива по совершению сделки, какие приготовления к правонарушению делал продавец, у которого закупались товары. Например, искал покупателей, обладал навыками установки пиратской компьютерной программы и т.п.

7. Наконец, Европейский суд исходит из того, что (при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными) обязанность доказать, что провокации не было, возлагается на органы, осуществляющие ОРМ (п. 48 Постановления). Реализацию данного положения на практике пока представить невозможно. То же самое можно сказать и о требовании ЕСПЧ о необходимости наличия ясного и предсказуемого порядка получения разрешения на проведение ОРМ, а также осуществления за ним надлежащего надзора (п. 49 Постановления).

Как отмечено в юридической организации АНО “Глобус”, если говорить о сложившейся судебной практике по оспариванию результатов ОРМ “Проверочная закупка”, то можно констатировать, что жалобы на провокацию со стороны полиции достаточно часты. Если результаты ОРМ Проверочная закупка были использованы для возбуждения и расследования уголовного дела, то суд нередко обосновывает свой вывод об отсутствии провокации со стороны полиции (постановление Индустриального райсуда г. Барнаула Алтайского края от 07.05.2014 по делу N 1-166/2014, приговор Орджоникидзевского райсуда г. Екатеринбурга от 17.09.2012 по делу N 1-332/12) или даже исключает часть эпизодов из обвинения (определение Верховного Суда Республики Татарстан от 28.06.2013 по делу N 22-4014). Если же по результатам закупки было составлено дело об административном правонарушении, суд, как правило, игнорирует аргументы жалобщиков о провокационных действиях полиции. Порой даже складывается впечатление, что суд считает необходимым элемент провокации в проверочной закупке, когда указывает, что доводы о провокационном характере действий сотрудников полиции, спланированности проведенного ОРМ не опровергает факт продажи продукции (постановления Красноярского краевого суда от 05.09.2014 по делу N 4А-614/2014, Саратовского облсуда от 28.01.2014 по делу N 4А-27/2014, Алтайского краевого суда от 02.09.2013 по делу N 4а-489/2013, Самарского облсуда от 18.01.2013 по делу N 4а-28/2013, решения Трусовского райсуда г. Астрахани Астраханской области от 02.03.2015 по делу N 12-12/2015, Пермского краевого суда от 29.04.2014 по делу N 12-209/2014, Арбитражного суда Омской области от 12.01.2010 по делу N А46-25663/2009). Решения по таким делам с мотивировкой выводов о провокации достаточно редки (см., например, постановления Седьмого ААС от 24.04.2017 N 07АП-2355/17, ФАС Поволжского округа от 15.09.2009 N А65-6811/2009 и от 18.08.2008 N А65-2341/08-СА3-44, решения Кушнаренковского райсуда Республики Башкортостан от 27.03.2013 по делу N 12-18/2013, Березниковского горсуда Пермского края от 20.08.2013 по делу N 12-262/2013, Арбитражного суда Красноярского края от 06.02.2013 по делу N А33-20905/2012 и от 26.07.2012 по делу N А33-10443/2012 (отменено постановлением Третьего ААС от 20.09.2012 N 03АП-3791/12).

В АНО “Глобус” на постоянной основе проводится анализ правоприменительной практики ЕСПЧ, что позволяет эффективно подготавливать жалобы и добиваться отмен неправосудных российских приговоров.

Провокация преступлений сотрудниками правоохранительных органов

Гришко Антон Сергеевич

Провокация преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов достаточно распространена в правоприменительной практике. Особенную актуальность данная проблема имеет по делам о наркотиках, а именно по делам о преступлениях по ст. 228 Уголовного кодекса РФ («Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»), ст. 228.1 УК РФ («Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»).

Также провокация часто встречается по делам о взятках и коммерческом подкупе (ст. 204, 290, 291 УК РФ), нарушении авторских и смежных прав (ч.2 ст. 146 УК РФ) и других.

24 июля 2007 года был принят Федеральный закон №211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму», согласно которому в закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (статью 5) внесены дополнения, согласно которым органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Читайте также:
Права потребителя и продавца по закону

То есть провокация преступления законодательно признана незаконным методом ведения оперативно-розыскной деятельности. Однако, несмотря на это, до сих пор очень часто полученные в результате провокации преступления доказательства используются в ходе предварительного следствия, а потом нередко идут в основу обвинительного приговора суда.

Цель настоящей статьи – дать краткие правовые рекомендации для защиты в рамках уголовного дела, возбужденного в результате провокации преступлений.

Большой интерес по данному вопросу представляет дело «Ваньян против Российской Федерации», рассматривавшееся в Европейском суде по правам человека. В 1999 году Григорий Ваньян был осужден Коптевским судом Москвы к семи годам лишения свободы за незаконное приобретение, хранение с целью сбыта и сбыте наркотических средств в особо крупных размерах. Основными свидетелями на процессе выступали сотрудники милиции. Как выяснилось, они для проведения контрольной закупки подговорили знакомую подсудимого, чтобы она попросила Ваньяна купить ей героин. Мужчина согласился, и когда передал женщине наркотик, а взамен получил деньги, тут же был задержан.

Приговор суда первой инстанции был обжалован. В 2000 году после вмешательства Верховного суда президиум Мосгорсуда пересмотрел дело, переквалифицировал действия Ваньяна на более мягкую статью, признав, что осужденный приобрел и хранил у себя наркотик без цели последующего его сбыта. Наказание было снижено до двух лет лишения свободы.

Подсудимый подал жалобу в Европейский суд по правам человека, который по результатам рассмотрения дела признал, что в отношении подсудимого было допущено нарушение его права на справедливое судебное разбирательство (ч.1 ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод»).
Выводы, сформулированные судом в Постановлении по делу «Ваньян против Российской Федерации» от 15 декабря 2005 года, представляют чрезвычайную важность для практики. Приведу наиболее важные положения, которые могут применяться в защите не только по делам, связанным с наркотиками, но и по иным категориям преступлений.

Европейский Суд пришел к выводу, что «если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-то вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства».

Суд также указал, что «не было доказательств того, что … у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься по внимание… Поэтому Европейский Суд сделал вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков… Таким образом, вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства«.

Европейский суд признал, что по делу Ваньяна имело место нарушение пункта 1 статьи 6 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 14 ноября 1950 года (принцип справедливого судебного разбирательства).

Российская Федерация является участницей данной Конвенции, которая ратифицирована Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года. В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ и пунктом 3 статьи 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ и имеют приоритет над национальным законодательством, в том числе Уголовно-процессуальным кодексом.

В деле «Худобин против Российской Федерации» (Постановление Европейского Суда от 26 октября 2006 г.) суд также отметил, что сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством.

В п.10 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 10.10.2003 №5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» сказано, что «Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод«.

Решение Европейского суда по делу «Ваньян против Российской Федерации» определенным образом повлияло на отечественную судебную практику.

После его принятия Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 15 июня 2006 года №14 (п.14) сформулировал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Практика Верховного суда как надзорной инстанции по делам о наркотиках также содержит примеры признания действий сотрудников милиции в качестве провокации преступлений (Определения Верховного суда от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2, от 22 октября 2007 г. N 83-Д07-18), что нарушает принцип справедливости судебного разбирательства и влечет оправдание по предъявленному в этой части обвинению.
В данных определениях Верховный суд, прекращая уголовные дела, отметил, что отсутствуют данные свидетельствующие о том, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Какие-либо иные данные, свидетельствующие о том, что подсудимый совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, отсутствуют.

Читайте также:
5 нюансов наследования долга по расписке

Возникает вопрос – где же граница между провокацией и законными действиями сотрудников правоохранительных органов по работе с оперативной информацией? Ведь без эффективной и хорошо налаженной оперативно-розыскной деятельности невозможна борьба с преступностью. Как отличать законные оперативно-розыскные мероприятия (например, в форме проверочной закупки или оперативного эксперимента) от провокации?

Для установления провокации необходимо прежде всего дать ответ на два вопроса: «Было бы совершено преступление без создания искусственных условий?» и «Решилось бы лицо на совершение преступления без подстрекательства, помощи или иного содействия оперативных сотрудников»? Только при твердом положительном ответе на оба данных вопроса можно говорить об отсутствии провокации.
Провокация имеет место, если умысел на совершение преступления изначально отсутствовал и сформировался исключительно в результате действий оперативных сотрудников правоохранительных органов. Главный вопрос в том – от кого исходит инициатива. Лицо должно самостоятельно начать преступную деятельность без какого-либо внешнего вмешательства. Оперативно-розыскные мероприятия должны ставить под контроль уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать и, тем более, не провоцировать совершение преступлений.

Распространенность провокаций преступлений на практике может говорить только о низком качестве правоохранительной деятельности. Для правового государства нельзя признать приемлемой ситуацию, когда преступление совершается в результате содействия/провокации/подстрекательства оперативных сотрудников, а потом раскрывается органами предварительного расследования. Более того, практика искусственного создания преступлений и их последующим раскрытием только вредит настоящей борьбе с преступностью.

Данная трактовка провокации преступлений полностью сочетается с принципом презумпции невиновности человека, установленном ст. 14 Уголовного-процессуального кодекса РФ и ст. 49 Конституции РФ, согласно которому обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда, а все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Однако в виду общего обвинительного уклона в системе современного российского уголовного судопроизводства, при ничтожно малом количестве оправдательных приговоров, суды первой и кассационной инстанции в подавляющем большинстве случаев становятся на сторону государственного обвинения и выносят обвинительные приговоры даже при признаках провокации преступлений.

Тем не менее следует защищать свои права, ссылаясь на принцип справедливого судебного разбирательства, установленный статьей 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и практику Европейского Суда по правам человека, признающего недопустимость провокации преступлений в сфере уголовного судопроизводства.

Если какое-либо деяние было совершено в результате провокации, то уголовное преследование лица является незаконным, а доказательства полученные в результате провокации или иной незаконной оперативно-розыскной деятельности – незаконными, то есть не соответствующими пункту 1 статьи 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод».

Доказательства же, полученные в нарушение закона, являются недопустимыми (статья 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Более того, провокация свидетельствует об отсутствии умысла на совершение преступления.

Таким образом, любые действия по провокации или искусственному созданию условий для совершения преступления являются неправомерными и влекут незаконность дальнейшего уголовного преследования.

Верховный суд объяснил, какие действия спецслужб считать провокацией

Верховный суд России направил всем судьям страны детальные разъяснения правовых позиций Европейского суда по правам человека – какие действия спецслужб должны считаться провокациями. А спровоцированного тайными агентами человека нельзя судить: он бы, вполне возможно, не сделал ничего плохого, если бы его к этому не подтолкнули.

 Фото: Максим Богодвид/ РИА Новости

Первое и главное правило: суды должны проверять, было ли преступление совершено без вмешательства правоохранителей. Секретные операции должны проводиться в пассивном режиме, то есть спецслужбы должны наблюдать и фиксировать, а не подстрекать.

Фото: iStock

Вот правильный пример: некую Л. взяли в момент продажи наркотиков. Это не было случайностью – за ней наблюдали. Один из ее “подельников” был офицер ФСБ, работавший под прикрытием.

На суде гражданка заявила, что ее долго уговаривали, и в один далеко не прекрасный момент она сдалась. А так, мол, ничего такого у нее на уме и не было. Якобы еще один человек буквально наседал на нее по заданию чекистов: продай и продай. Поэтому, дескать, была типичная провокация.

Европейский суд признал: утверждения подсудимой не были абсолютно невероятными. Их следовало проверить. И российские суды это сделали. На процесс был вызван офицер ФСБ. У заявительницы имелась возможность задать ему вопросы, в том числе относительно личности других возможных информаторов и провокаторов. Выяснилось, что чекисты никого к ней не направляли. Сама же подсудимая не смогла назвать точные данные “провокатора”.

Соответственно, найти его не удалось. Скорее всего, женщина его просто придумала.

Что касается сотрудника спецслужб под прикрытием, то он “включился в сделку в то время, когда она уже была спланирована. “Следовательно, не вызывает сомнения то, что он просто “присоединился” к уголовно наказуемому деянию, а не спровоцировал его”, – подчеркнул ЕСПЧ.

Однако секретные операции не всегда проводятся настолько корректно. Иначе бы не потребовались специальные разъяснения из Страсбурга. “Проблем в этой плоскости достаточно, – рассказывает советник Федеральной палаты адвокатов Нвер Гаспарян. – Правоохранители стараются упростить свою работу по раскрытию, например, коррупционных преступлений и нередко воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено. Иными словами, сами порождают преступление, а потом его же раскрывают”.

Читайте также:
Рассрочка по уголовному штрафу: срок 2022

Сегодня все чаще показания информаторов и секретных агентов используются в качестве доказательств. Но суды в таком случае должны тщательно проверять, не было ли провокации преступления

По его словам, признание имевшей место провокации даже при установлении факта совершения вменяемых действий (получения взятки, сбыта наркотических средств и т.д.) должно влечь вынесение оправдательного приговора. “Данное обобщение Верховного суда РФ является важным и актуальным, – подчеркивает Нвер Гаспарян. – Суды, прокуроры, следователи и адвокаты должны руководствоваться данным обзором и учитывать сформировавшиеся позиции Европейского суда по правам человека. Обобщение вобрало все наиболее значимые подходы ЕСПЧ и ориентирует суды на материальную и процессуальную проверку провокации”.

В частности, как рассказывает советник ФПА, при процессуальной проверке провокации судам следует рассмотреть, каким образом было изучено заявление заявителя о подстрекательстве, являлась ли эта процедура состязательной и основательной.

Фото: Петр Ковалев/ТАСС

Правоохранителям нередко приходится привлекать секретных агентов, осведомителей и использовать скрытые приемы, особенно в решении проблем организованной преступности и коррупции. Европейский суд по правам человека признает правомерным использование секретных методов расследования в борьбе с преступностью. Как сказано в обзоре, ЕСПЧ “неоднократно выносил постановления о том, что секретные операции как таковые не препятствуют осуществлению права на справедливое судебное разбирательство и что присутствие четких, адекватных и достаточных процессуальных гарантий позволяет разграничить допустимые действия полиции и провокации”.

В делах, главные доказательства по которым были получены в ходе оперативного эксперимента, власти должны доказать наличие веских причин для его проведения. “Раньше – в 90-е и в начале 2000-х годов – работа агентов и осведомителей рассматривалась именно как средство получения информации, которая сама по себе не являлась процессуальным доказательством, а служила лишь сведениями об источниках доказательств, – рассказывает адвокат Сергей Колосовский. – Но сегодня показания информаторов и секретных агентов все чаще используются в качестве доказательств на судебных процессах. Поэтому суды должны особо тщательно проверять законность получения таких доказательств”.

Какие виды провокаций бывают?

Существует два вида провокаций – явные и неявные.

Явной провокацией называют прямой вызов или иными словами «наезд». Она может выражаться в оскорблениях, унижениях, лжи и ужении. Провокатор ставит под сомнения возможности человека, на которого направляет свои действия. Возможно, он попытается столкнуть вас с кем-то еще. Это нужно для того, чтобы вы, как по шаблону, отреагировали на его старания.

Так как реакция на такие действия бывает эмоциональной и предсказуемой, то он с легкостью предвидит ее. В его задачи теперь будет входить приспособление этой реакции под свои заранее обозначенные задачи.

Явная провокация может нести не только негативный контекст. Так человека могут провоцировать путем похвалы и возвышения его достоинств. Это позволит жертве, будучи в приподнятом настроении, делиться какой-либо секретной информацией или совершать действия, которые не могли бы быть выполнены в спокойном состоянии. Если перед вами явная провокация – вы сможете распознать ее.

В неявных провокациях очень сложно выявить их цели. Более того, чтобы распознать их, нужно очень постараться. Скрытые провокации можно по-другому назвать манипуляциями. Полное непонимание того, к чему вас побуждает провокатор, играет для него важную роль. Это усыпляет бдительность, поэтому он может не переживать, что вы начнете сопротивляться.

Так, рассказывая какую-нибудь историю, он уверяет вас, что вы тот единственный и особенный, кому можно доверить ее. Это делается, как минимум для того, чтобы завоевать ваше доверие. А затем можно побуждать к откровениям или каким-либо действиям с вашей стороны.

Позиция ЕСПЧ

Практика ЕСПЧ по рассмотрению жалоб, прямо или косвенно связанных с провокацией преступления, имеет богатую историю, а главное – достаточно четко сформировавшуюся позицию Европейского суда по этому поводу.

«…В случаях, когда государственные агенты выходят за рамки проведения обычного пассивного расследования преступной деятельности, оказывая на подозреваемого влияние таким образом, что побуждают его к совершению преступления, которое бы он не совершил при иных обстоятельствах, с целью получения доказательства и привлечения к уголовной ответственности» (Раманаускас против Литвы). Все подобные доказательства должны быть исключены. Защита от провокации должна носить безоговорочный характер, поскольку даже общественный интерес в борьбе с организованной преступностью, торговлей наркотиками или коррупцией не может служить оправданием судебному приговору, вынесенному на основании подобного доказательства. (Тейшейра де Кастро против Португалии).

Выделим ключевые аспекты позиции ЕСПЧ по провокации преступлений:

  1. Рассматривая жалобы, Европейский суд опирается только на положения Конвенции, и как трактует провокацию преступления национальное законодательство – неважно.
  2. Проведение ОРМ, как действия государственных органов и, соответственно, государства в отношении человека и гражданина, подпадают под объект рассмотрения ЕСПЧ, а значит, провокация преступления может быть предметом жалобы. При этом не имеет значения, о каком преступлении идет речь и какое ОРМ проводится.
  3. Основное нарушение при провокации преступления – нарушение ст.6 Конвенции, закрепляющей право на справедливое судебное разбирательство, в том числе при сборе, анализе и оценки доказательств. Вместе с тем, ОРМ и провокация могут порождать и другие нарушения прав человека, охраняемые Конвенцией, что легко проследить из практики Суда. Нарушение таких прав также может быть предметом жалобы.
  4. Провокация – процессуальный дефект, в силу которого справедливое правосудие невозможно. Провокация считается допустимой, если не приводит к назначению уголовного наказания. Результаты ОРМ могут служить основанием как для возбуждения дела, так и для проведения расследования, но одних материалов ОРМ недостаточно для вынесения обвинительного приговора. При этом роль ключевых доказательств должны иметь другие материалы дела – полученные в ходе следствия и судебного разбирательства, но никак не результаты ОРМ или производные от них.
  5. Важный (но не ключевой) критерий оценки провокации – законность ОРМ с точки зрения национального законодательства и наличие у участника ОРМ («агента») законного права на симулирование преступления. Более серьезное значение имеет оценка влияния действий сотрудников и «агента» на желание объекта проведения ОРМ совершить преступление. Когда возникло желание совершить преступление – до или после начала ОРМ? Были ли объектом ОРМ совершены какие-то не спровоцированные сотрудниками или «агентом» активные действия, связанные с преступлением? Ключевое значение имеет оценка преступного поведения «спровоцированного лица» до ОРМ и по ходу его проведения. Категоричная в этом плане позиция ЕСПЧ – провокация активного характера запрещена.
  6. Не будь провокации, не было бы совершено преступления – обстоятельство, исключающие уголовное наказание. (Кстати, именно этот принцип, среди прочего, находит отражение в практике привлечения к уголовной ответственности за провокацию взятки по ст. 304 УК РФ. Но, к сожалению, на провокацию других преступлений в РФ не распространяется. Он же, правда, однобоко, отражается в квалификации спровоцированных в ходе ОРМ преступлений как неоконченных – как покушений).
  7. Публичные интересы, в частности, интересы борьбы с преступностью, не могут служить основанием для провокации преступления и для использования результатов провокационного ОРМ в качестве доказательства. Европейский суд исходит из того, что если национальное законодательство допускает применение в качестве доказательств результатов ОРМ, полученных при провокации преступления, то такое допущение изначально противоречит принципу справедливого судебного разбирательства, закрепленному в ст. 6 Конвенции.
Читайте также:
Пени за просроченный налог стали ниже

Есть и другие аспекты, характеризующие позицию ЕСПЧ по провокациям. Но они, преимущественно, отражают индивидуальные особенности конкретных дел, в рамках которых подавались жалобы.

Критерии проверки провокации, выработанные практикой ЕСПЧ

  1. осуществлялся ли должный контроль за ходом особых мероприятий, проводимых тайными агентами, в особенности судьей;
  2. имелись ли у правоохранительных органов соответствующие основания для того, чтобы начать расследование, такие как наличие особого, определенного заранее, а не случайного подозреваемого
  3. принимал ли участие подозреваемый в преступной деятельности до вмешательства властей;
  4. сохраняли ли власти «необходимую пассивность» в ходе расследования, которое может быть начато при отсутствии ненадлежащих методов оказания давления, таких как явное подстрекательство, обращение к человеческим инстинктам (побуждения, явно направленные на вынесение более сурового приговора);
  5. в случае, когда власти использовали частного информатора в качестве агента в ходе проведения расследования, предполагали ли они привлечение к ответственности данных лиц в отношении действий, совершенных ими ранее;
  6. заявитель должен иметь право, согласно внутреннему законодательству, поднять вопрос о провокации в ходе судебного разбирательства по его делу, посредством заявления возражения, заявления о фактах, опровергающих обвинение, или как-либо иначе; далее обязанность оспаривать данные заявления переходит к стороне обвинения, чтобы доказать, что факт провокации «полностью исключается.

Если уголовное дело всецело построено на результатах ОРМ – это как минимум повод задуматься о подаче жалобы в ЕСПЧ. Практика Европейского суда исходит из презумпции неправомерности любой провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов, пока государством-ответчиком не доказано иное. При этом абсолютно неважно – о каком преступлении идет речь (наркотики, взятки, убийство и т.д.), какое ОРМ и какой спецслужбой проводится. Большая практика ЕСПЧ по делам о провокациях преступлений позволяет рассчитывать на успешное рассмотрение жалобы. Более точно это можно оценить после изучения обстоятельств дела.

(!) ПОДДЕРЖИТЕ ПРОЕКТ

Если вы находите нашу работу полезной, то вы можете поддержать проект и отблагодарить автора, пройдя по этой ссылке

В делах о сбыте наркотиков провокатором выступает знакомых полицейских или человек, задержанный с наркотиками. Взамен на обещание смягчить последствия для него он соглашается склонить другого человека передать или продать ему наркотик. Это может происходить при личной встрече или по телефону. Весь процесс общения фиксируют сотрудники правоохранительных органов, тем самым получая доказательство совершения преступления.

Провокация преступления в контексте нарушения прав человека и гражданина

Проблема – далеко не только в провокации преступлений как некого явления:

  1. Материалы ОРМ ложатся в основу обвинения и, как правило, являются ключевым доказательством. Таким образом, провокационные действия не только побуждают к преступлению, но и позволяют его фиксировать и документировать. Обвиняемым и подсудимым нечего этому противопоставить.
  2. В России, в отличие от некоторых европейских стран, нет законодательного деления провокации на «правомерную» и «неправомерную». Это освобождает следствие и суд от постановки и изучения этого вопроса в рамках уголовного дела, а материалы ОРМ не ставятся под сомнение из-за возможной провокации. Уголовно-наказуемая провокация взятки (ст. 304 УК РФ) – не в счёт. Это лишь частный случай, который в масштабе всех возможных ОРМ и спровоцированных преступлений не играет существенной роли.
  3. Органы следствия и суды достаточно лояльно относятся к провокации преступлений, допущенной в ходе ОРМ, а иногда и вовсе закрывают глаза на некоторые нарушения. В результате публичные интересы (борьбы с преступностью) ставятся превыше прав и интересов человека – граждан, которые пострадали от провокации, будучи привлеченными к уголовной ответственности.
Ссылка на основную публикацию