Диктофонная запись как доказательство в уголовном процессе

Является ли скрытая аудиозапись недопустимым доказательством?

В прошлом году был подписан закон, который признал обязательность отнесения фотоматериалов, а также материалов видео- и звукозаписи к доказательствам по делу об административном правонарушении (Федеральный закон от 26 апреля 2016 г. № 114-ФЗ). Эти положения распространяются исключительно на административный процесс, тогда как в гражданском процессе вопрос о признании аудиоматериалов допустимым доказательством все еще остается на усмотрении суда (ст. 55, ст. 59, ст. 60 Гражданского процессуального кодекса). Но на данный момент складывающаяся практика довольно противоречива.

Чаще всего суды отказываются принимать аудиозаписи в качестве доказательств, ссылаясь на то, что их достоверность нельзя проверить надлежащим образом. Например, истец представил звуковые файлы, записанные на обычном компакт-диске. Суд отметил, что эта фонограмма получена не путем записи информации непосредственно от первоисточника звука, а переписана с иного носителя (телефона и/или диктофона) – следовательно, верность такой фонограммы-копии не может быть надлежаще проверена и удостоверена. В итоге представленная аудиозапись была признана недопустимым доказательством (апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 15 сентября 2016 г. по делу № 33-15582/2016).

Имеет ли пациент право вести запись приема и рекомендаций на диктофон, предупредив об этом врача заранее, даже если врач против записи? Ответ на этот и другие практические вопросы – в “Базе знаний службы Правового консалтинга” интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите бесплатный
доступ на 3 дня!

Действительно, закон содержит запрет на получение информации о частной жизни лица помимо его воли (ч. 2 ст. 23, ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, ч. 8 ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ “Об информации, информационных технологиях и защите информации”; далее – закон об информации). Более того, за незаконный сбор сведений о частной жизни лица без его согласия и за нарушение тайны телефонных переговоров и иных сообщений гражданина установлена уголовная ответственность вплоть до лишения свободы до двух лет (ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138 Уголовного кодекса). Поэтому о проведении аудиозаписи, по мнению отдельных судов, необходимо обязательно уведомлять своего собеседника (решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27 февраля 2015 г. по делу № А43-32610/2014).

Недавно Верховный суд Российской Федерации высказал свою позицию по этому вопросу и вынес определение, которым признал право на использование материалов скрытой аудиозаписи в качестве доказательства в гражданско-правовом споре (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 6 декабря 2016 г. № 35-КГ16-18). Рассмотрим это дело подробнее.

Суть спора

24 января 2011 г. С. и Р. заключили договор займа, по условиям которого С. предоставила Р. 1,5 млн руб. на три года с начислением 20% годовых, а Р. обязался в указанный срок вернуть сумму займа с процентами.

В период с 18 августа 2011 г. по 10 марта 2012 г. на счет С. в счет погашения долга были переведены денежные средства в размере 128 тыс. руб., но затем платежи прекратились.

С. обратилась в суд с иском к Р. и его бывшей супруге Е., поскольку на момент получения займа они состояли в браке. В своем исковом заявлении С. ссылалась на то, что денежные средства были предоставлены ею по просьбе Р. и Е. на общие нужды семьи – в подтверждение она представила аудиозаписи телефонных переговоров между ней и Е. от 11 июня 2013 г. и от 23 декабря 2013 г., в которых также участвовал Р., и расшифровки этих аудиозаписей.

Районный суд признал долг общим обязательством ответчиков и отметил, что представленная С. аудиозапись подтверждает, что заем был предоставлен Р. с согласия супруги и на общие нужды семьи (для совместно осуществляемой ими предпринимательской деятельности). В итоге требуемая сумма была разделена между Р. и Е. поровну (решение Московского районного суда г. Твери Тверской области от 14 декабря 2015 г. по делу № 2-2622/2015).

Однако Е., считая, что не обязана отвечать по долгам бывшего мужа, обжаловала это решение, и апелляция встала на ее сторону – вся сумма была взыскана с Р. (апелляционное определение СК по гражданским делам Тверского областного суда от 16 февраля 2016 г. по делу № 33-798/2016). Представленная истцом аудиозапись, по мнению суда, являлась недопустимым доказательством, поскольку была получена без согласия Е. (ч. 8 ст. 9 закона об информации).

Понимая, что взысканная с Р. сумма окажется для него неподъемной, С. обратилась в ВС РФ с требованием отменить апелляционное определение и взыскать долг с обоих супругов.

Позиция ВС РФ

КРАТКО
Реквизиты решения: Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 6 декабря 2016 г. № 35-КГ16-18.
Требование заявителя: Учесть скрытую аудиозапись в качестве доказательства того, что заем был предоставлен ответчикам на общие нужды семьи.
Суд решил: В обоснование того, что денежные средства по договору займа предоставлялись на общие нужды супругов, истец вправе ссылаться на скрытую аудиозапись беседы с ними.

Суд поддержал коллег из районного суда, напомнив, что ГПК РФ относит аудиозаписи к самостоятельным средствам доказывания (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). При этом лицо, намеревающееся использовать их в качестве доказательства в суде, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялась аудиозапись (ст. 77 ГПК РФ).

ВС РФ отметил, что истец представил исчерпывающие сведения о том, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи, а Е. не оспаривала их достоверность и подтвердила факт телефонных переговоров с С.

Таким образом, сделал вывод Суд, заключение апелляции о том, что представленные аудиозаписи являются недопустимым доказательством, незаконно.

Более того, продолжил ВС РФ, нельзя было применять в данном случае и положения о запрете на получение информации о частной жизни лица помимо его воли (ч. 8 ст. 9 закона об информации). Апелляция указывала на то, что запись разговора между С. и Е. была сделана без уведомления о фиксации разговора, а потому такая информация получена помимо воли Е., что недопустимо. Однако ВС РФ подчеркнул, что аудиозапись была произведена одним из лиц, участвовавших в этом разговоре, и касалась обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами, – а запрет на фиксацию такой информации на указанный случай не распространяется.

В результате ВС РФ отменил обжалуемое апелляционное определение.

Позиция юристов

В целом, эксперты поддерживают вывод ВС РФ, отмечая, что часто аудиозапись является единственным доказательством, позволяющим добросовестной стороне подтвердить свою позицию в суде. Однако, по мнению некоторых специалистов, все же стоит отдельно уточнить, как действия заявителей в подобных спорах соотносятся с нормами о тайне телефонных переговоров (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ). А также решить, требует ли отдельной корректировки баланс между субъективными правами и необходимостью выяснять действительные обстоятельства дела в условиях, когда каждый может записать свой разговор с другим человеком.

Андрей Комиссаров, руководитель коллегии адвокатов “Комиссаров и партнеры:

“Отрадно, что ВС РФ решил разобраться с таким нелегким вопросом, как возможность использования в качестве доказательств аудиозаписи, на которой зафиксированы сведения о лицах, которые не давали своего согласия на такую фиксацию. Судьи выделили два критерия допустимости скрытой аудиозаписи: по субъекту, осуществлявшему запись, и по содержанию записи. При таком подходе, отраженном в определении, права другого лица не нарушаются. Если же в записях также имеются сведения о частной жизни, то пострадавший имеет в арсенале все доступные средства для защиты своего нарушенного права за вторжение в личную сферу, в том числе процессуальные (ст. 185 ГПК РФ)”.

Елена Мякишева, адвокат Юридической группы “Яковлев и Партнеры”:

“Подход ВС РФ в данном вопросе поддерживаю полностью. Практика показывает, что иногда такая аудиозапись является единственной возможностью доказать свою правоту в суде. Лица, находящиеся в доверительных отношениях (родственники, друзья) часто не оформляют документы, надеясь на порядочность другой стороны. В результате они оказываются ни с чем, если их “контрагент” уклоняется от добросовестного исполнения своих обязательств. В этом случае аудиозапись – единственный шанс, так как наедине люди никого не боятся и говорят то, что не скажут при свидетелях и уж точно не подтвердят в судебном порядке.

Нарушения прав другого лица в данном случае я не вижу: ответчик, пытаясь прикрыться нормами о тайне частной жизни, ведет себя недобросовестно, злоупотребляя правом. При этом записанный разговор касается не личных, интимных тайн, а имущественных правоотношений сторон, которые являются предметом открытого судебного разбирательства”.

Сергей Карпушкин, юрист практики “Разрешение споров” юридической фирмы “Борениус”:

“Обычно стороны не планируют судиться друг с другом. Часто многие договоренности не оформляются документально. Прежний сверхконсервативный подход судебной практики к аудиозаписям оставлял безоружной добросовестную сторону, которая к моменту принятия решения об обращении в суд, как правило, сталкивалась с нехваткой доказательств. В судебном споре оппоненты используют все возможные аргументы, включая ссылки на исковую давность и отрицание каких-либо незадокументированных договоренностей, даже если еще вчера наличие долга признавалось. В таких случаях аудиозаписи нередко являются единственным доказательством.

ВС РФ определил критерии их допустимости: а) осуществление записи лицом, участвующим в коммуникации, б) фиксация обстоятельств, связанных со спорным правоотношением сторон. Позиция ВС РФ должна развеять сомнения нижестоящих судов относительно законности аудиозаписей в арсенале доказательств спорящих сторон. При этом судам придется овладеть искусством оценки этого специфического типа доказательств: чтобы избежать возможных злоупотреблений, необходимо тщательно анализировать значение слов в контексте конкретной беседы, учитывать интонацию, которая может изменить буквальный смысл произнесенного и т. д.”.

Роман Беланов, руководитель проектов компании “Хренов и партнеры”:

“Закон действительно допускает использование в качестве доказательств в гражданском процессе аудиозаписей. Однако в подавляющем большинстве случаев в судебных заседаниях оспаривается подлинность произведенных записей, а значит и сведений, которые в них содержатся.

Фоноскопические экспертизы подлинности записей очень сложны, затянуты и дороги и почти всегда не могут точно ответить на вопрос: кем именно были произнесены слова на записи? Это связано с рядом технических факторов, в том числе и с использованием конкретных средств записи (в частности, мобильный телефон не обеспечит того нужного качества записи, который может дать профессиональный диктофон). Поэтому, даже при наличии аудиозаписей суды нередко не могут установить их подлинность и именно поэтому не ссылаются на них как доказательство.

Но в деле, которое рассматривалось ВС РФ, была неспецифическая ситуация, так как подлинность записи не оспаривалась. Поэтому в этом деле Суд обоснованно рассматривал такую запись как допустимое доказательство”.

Анастасия Малюкина, юрист адвокатского бюро Forward Legal:

“Позиция, отраженная в определении ВС РФ, не является принципиально новой. В 2015 году тот же состав судей, ссылаясь на те же аргументы, признал допустимым доказательством видеозапись разговора, сделанную без согласия второго участника и позднее представленную в суд, чтобы подтвердить безденежность договора займа (определение ВС РФ от 14 апреля 2015 г. по делу № 33-КГ15-6). Вместе с тем, дело С. имело свои нюансы и очень жаль, что судебная коллегия обошла их стороной, включая вопрос о том, как действия истца соотносятся с нормами о тайне телефонных переговоров.

С точки зрения закона сделанная тайно аудио- или видеозапись не становится автоматически недопустимым доказательством. Законодатель всегда ищет баланс между субъективными правами, с одной стороны, и необходимостью выяснять действительные обстоятельства дела, с другой. Рассматриваемое определение – хороший повод для дискуссии о том, требует ли этот баланс корректировки в условиях, когда каждый может записать свой разговор с другим человеком”.

Аудиозапись (фонограмма) как доказательство в уголовном процессе Текст научной статьи по специальности « Право»

Текст научной работы на тему «Аудиозапись (фонограмма) как доказательство в уголовном процессе»

Хаитжанов А., Глазков А.С.

АУДИОЗАПИСЬ (ФОНОГРАММА) КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВО В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

В последние годы благодаря широкому распространению всевозможных средств (бытовых и специальных) фиксации и хранения аудиоинформации в распоряжении органов дознания, следствия и суда часто оказываются аудиозаписи, которые могут являться доказательствами по уголовному делу. Все чаще возникают следственные ситуации, в которых появляется необходимость в производстве экспертизы звукозаписи. Предметом подобной экспертизы является установление фактических данных, относящихся к записанным на фонограмме звуковым сигналам (например, речи человека).[1]

Общеизвестно, что звукозапись стала применяться в уголовном судопроизводстве раньше, чем видеозапись. По сравнению с протоколированием ее преимущества заключаются в том, что она обеспечивает полноту фиксации звуковой информации, передачу не только смыслового содержания показаний допрашиваемо -го, но также особенностей его голоса и устной речи (эмоциональная окраска, тембр, наличие жаргонных слов, акцента и др.). Неоднократное прослушивание фонограммы позволяет полнее выявить противоречия и неточности в показаниях допрошенных лиц, что способствует повышению результативности последующих процессуальных действий.

Звукозапись особенно необходима и тогда, когда важно запечатлеть явления и процессы, словесное описание которых затруднено или вообще невозможно (показания, которые даются на иностранном языке, интонации, логические ударения, эмоциональные особенности речи и др.).[2]

Звукозапись осуществляетсяв соответствии с Законом обОРДи со статьями Уголовно-процессуального кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

По своему статусу аудиозапись могут быть приравнена к иным документам (ст.84 УПК РФ) [3] . Характерной особенностью иных документов как разновидности доказательств является то, что возникают они вне сферы уголовного процесса и лишь затем посредством производства следственных действий, истребования либо представления вводятся в уголовный процесс. Отличие аудиоматериалов «вещественных доказательств» от «иных документов» будет проявляться в порядке их процессуального режима оформления. Аудиоматериалы- иные документы в соответствии со ст. 84 УПК РФ просто приобщаются, подшиваются в уголовное дело, а аудиоматериалы – вещественные доказательства проходят многоступенчатую процедуру процессуального закрепления в соответствии с ч. 2 ст. 81 УПК РФ. Аудиозаписи фигурируют в уголовном деле в качестве иных документов, если несут определенную информацию о лицах, событиях, фактах.

Все доказательства вне зависимости от формы их существования должны обладать определенными свойствами. В статье 88 УПК РФ названы следующие свойства доказательств: относимость, допустимость и достоверность.

Такое свойство доказательств – достоверность. В отличие от допустимости, характеризует внешнюю, формальную сторону доказательства и свидетельствуют о его внутренней доброкачественности, так как устанавливает истинность фактической информации (соответствие ее действительности), относящейся к обстоятельствам, имеющим значение для уголовного дела. [4]

Достоверность проверяется в процессе исследования материалов звукозаписей, так же на данном этапе решается такая важнаязадача как обнаружение монтажа или изменений, внесенных в фонограмму в процессе записи и после ее окончания.

Обсуждая вопросы монтажа или изменений звукозаписей, отметим, что данная диагностическая задача требует использования методов, относящихся к области судебной трасологии, магнитооптики, лингвистики, кибернетики, электроакустики и т.д., а также применения специализированной аппаратуры. Не останавливаясь подробно на трасологической части исследования магнитной ленты на предмет присутствия признаков монтажа, заметим только, что исследованию должна быть подвергнута не только сама магнитная лента (в том числе и геометрия расположения на ней магнитных дорожек), но и корпус той компакт- кассеты (микрокассеты, видеокассеты), в которой эта лента размещена. Последнее необходимо для установления наличия признаков вскрытия кассеты, если таковое имело место.

В то время как трасологическая часть исследования позволяет выявить признаки механического и электронного аналогового монтажа, следующая за ней аудитивно-лингвистическая часть экспертизы может оказать существенную помощь в обнаружении признаков не только механического и электронного аналогового, но и электронного цифрового монтажа звукозаписей [5].

Интересно отметить, что исходя из списка признаков инструментальной группы наиболее эффективными (с точки зрения обнаружения следов монтажа) оказываются такие параметры зафиксированного на фонограмме сигнала, которые вообще не воспринимаются на слух. К ним в первую очередь относятся низкочастотные и высокочастотные составляющие гармонического типа: следы фона электросетевого питания в низкочастотной области и следы высокочастотного подмагничивания записываемого сигнала. Последний параметр, однако, удается обнаружить далеко не во всех случаях, а только на магнитных лентах высшего качества и при использовании магнитофона высшего класса [б].

Техническая революция, которую мы наблюдаем в последние годы, привела к тому, что аналоговая магнитная звукозапись повсеместно вытесняется цифровой записью сигналов. Преимущества цифровых звукозаписывающих устройств очевидны – резко снижаются массогабаритные параметры, повышается мобильность и скрытность процесса записи; отсутствуют многие шумы, изначально присущие аналоговой магнитной звукозаписи; повышается простота их применения; уменьшаются профессиональные требования к оператору. В связи с этим цифровая звукозапись все чаще используется не только гражданами, но и правоохранитель -ными органами для контроля и записи телефонных и иных переговоров, документирования следственных действий при проведении ОРМ и т.д.

Казалось бы, преимущества цифровых звукозаписывающих устройств неоспоримы. Однако на практике нередко возникают проблемы как с приобщением цифровых фонограмм к материалам уголовных дел, так и при проведении их экспертных исследований. Это связано с особенностями цифровой записи речевого сигнала и расширившимися возможностями фальсификации доказательств, сокрытия следов монтажа и иных изменений первоначального содержания фонограмм.

Кроме того, установление аутентичности цифровых фонограмм затрудняется распространением аппаратно-программных средств, позволяющих осуществлять цифровую обработку звуковых сигналов, редактировать, микшировать, синтезировать речь, производить монтаж и разнообразные манипуляции, осуществлять перезапись фонограмм с измененным содержанием на иные цифровые или аналоговые носители.

Цифровая запись существенно отличается своими свойствами от аналоговой звукозаписи. В аналоговой записи фиксируемый сигнал представлен в виде непрерывной функции, физически связанной со свойствами конкретного носителя. Любые искусственные изменения информации вызывают нарушение непрерывности функции сигнала, что в большинстве случаев может быть установлено экспертным путем. В цифровой записи сигнал представлен в виде дискретной последовательности значений, не имеющих физической связи между собой и носителем информации. Цифровое представление звуковых данных позволяет производить

практически любые манипуляции с ними без выявления первичных признаков монтажа или редактирования. При этом звуковой сигнал в цифровой форме разбивается на фрагменты, которые состыковываются в необходимой последовательности друг с другом. Далее каждый стык – монтажный переход – и вся фонограмма обрабатываются различными фильтрами и программами редактирования сигналов с целью уничтожения или маскировки следов монтажа. В составе современных редакторов звукового сигнала множество средств для изменения уровня, тембра, спектра и многих других параметров. Вся эта технология развивалась и применяется для монтажа музыкальных произведений, получила всеобщее массовое распространение на телевидении и радио.

Другая особенность цифровых фонограмм заключается в том, что цифровые звукозаписывающие устройства конструктивно построены так, что они при оцифровке, что называется, “по определению” убирают из

речевого сигнала значительное количество информации об индивидуальных свойствах голоса и речи диктора .

Таким образом, сложность в процессуальной оценке цифровых фонограмм как доказательств заключается в возможности их фальсификации без оставления видимых следов проведенных манипуляций, которые на современном уровне науки и техники не всегда могут быть обнаружены в ходе экспертного исследования.

Никакого процессуального запрета на использование цифровых фонограмм как доказательств также не существует, хотя цифровая фонограмма имеет свои особенности. Для приобретения фонограммой статуса документа она должна иметь реквизиты, позволяющие установить ее подлинность и проверить достоверность и неизменность записанной информации.[7]

Читайте также:

Реплика в судебном процессе

Чтобы исключить вероятность компьютерного редактирования цифровых аудиозаписей, необходимы следующие условия:

после использования цифровой видеозаписи необходимо произвести ее прослушивание понятыми и другими участниками следственного действия;

немедленное удостоверение полученных цифровых данных участниками следственного действия в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 170 УПК РФ: «Следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. » (если следственное действие производится без участия понятых (ч, 3 ст. 170

удостоверение, упаковка и опечатывание носителей цифровой аудиозаписи и использование ее в качестве приложений к протоколам следственных действий;

исключение из программно-технического обеспечения средств фиксации возможностей для редактирования цифровых данных, полученных в ходе следственного действия.

Важное с процессуальной точки зрения требование, направленное на обеспечение достоверности данных, заключается в необходимости приложения к протоколу следственного действия носителей цифровой аудиозаписи (ч, 8 ст. 166 УПК РФ)[8].

Носителями цифровой информации могут быть цифровые диктофоны, CD и DVD диски, флэш-карты, и др.

С точки зрения степени защиты и сохранности цифровой доказательственной информации важное значение имеет использование цифрового носителя информации не подлежащего перезаписи. Такими носителями цифровой информации являются – CD-R или DVD-R- диски. Выбор этих носителей обусловлен использованием режима однократной записи с закрытой сессией на неперезаписываемом оптическом носителе,(записанная на таком диске, не может быть стерта или удалена) так же информация, записанная на CD-R или DVD-R, хранится на порядок дольше, чем на НЖМД. [9].

Недооценка органами предварительного расследования возможностей названных информационных технологий и дальнейшего использования полученных материалов в качестве приложений к протоколу того или иного следственного действия или “самостоятельного” доказательства может привести к утрате важной процессуальной (непроцессуальной) информации.

В заключении хотелось бы отметить что, цифровая запись существенно отличается своими свойствами от аналоговой звукозаписи. Принципиальное отличие цифровой фонограммы от аналоговой заключается в возможности внесения в ее содержание таких изменений, которые проще скрыть при копировании, а значит, они могут быть не обнаружены при проведении экспертизы.

С точки зрения криминалистики и судебной экспертизы наиболее важны такие свойства цифровых фонограмм, как возможность искажения голосовых следов при передаче и регистрации (сжатие, кодирование, синтез), простота монтажа и внесения изменений при хранении и перезаписи. Это означает, что при отсутствии обязательных реквизитов цифровой фонограммы (например, контрольных сумм файла исходной цифровой фонограммы) и нарушении так называемой цепи законных владений [10] сомнения в неизменности и достоверности информации, зафиксированной на цифровых фонограммах, приобщенных к материалам уголовного дела в качестве доказательств, могут оказаться неустранимыми.

Решение проблемы использования цифровых фонограмм видится в неукоснительном соблюдении всех процессуальных процедур получения и приобщения фонограмм к материалам уголовного дела, позволяющих в условиях судопроизводства проверить их подлинность и достоверность [11].

1. Г.В. Оленин. Экспертиза цифровой аудио- и видеозаписи. Применение в следственной практике устройств цифровой фиксации аудио- и видеоинформации// Эксперт-криминалист №2, 2009, С.21.

2. Ищенко Е.П., Топорков А.А. Криминалистика. Учебник / под ред. Е.П. Ищенко. – 2-е изд. – М.:

Инфра-М, 2010//СПС «Консультант Плюс».

3. В соответствии со ст.84 УПК РФ к иным документам могут так же относиться материалы фото- и киносъемки, и видеозаписи и иные носители информации, полученные в порядке, установленном ст. 86 УПК

4. Ищенко Е.П., Топорков А.А. Криминалистика. Учебник / под ред. Е.П. Ищенко. – 2-е изд. – М.:

Инфра-М, 2010//СПС «Консультант Плюс».

5. Каганов А.Ш. Современные возможности криминалистической экспертизы звукозаписей //Теория и

практика судебной экспертизы № 3(7), 2007, С.35-36.

6. Галяшина Е.И. Цифровые фонограммы как доказательства// Эксперт-криминалист”, 2008, № 3,С.46-

7. Г.В. Оленин. Экспертиза цифровой аудио- и видеозаписи. Применение в следственной практике

устройств цифровой фиксации аудио- и видеоинформации// Эксперт-криминалист №2, 2009, С.23.

8. Накопитель на жёстких магнитныхди:ках или НЖМД – жёсткий диск— устройство хранения информации, основанное на принципе магнитной записи. Является основным накопителем данных в большинстве компьютеров.// http://ru.wikipedia.org/wiki/HDD

9. Н.А. Иванов. О хранении цифровых доказательств в наблюдательных производствах// Судебная

экспертиза №1, 2010, С. 28-29.

10. Цепь законных владений (chainofcustody) – юридический термин, принятый для обозначения процессуального документирования в целях сохранности доказательств на всех этапах от момента сбора доказательственной информации (производства звукозаписи) до передачи ее носителя от одного лица другому вплоть до судебного рассмотрения дела, позволяющий суду убедиться в неизменности ее содержания. Chainofcustody – система охраны вещественных доказательств при их передаче

11. Галяшина Е.И. Возможности использования цифровой фонограммы как доказательства //Эксперт-криминалист”, 2008, № 4 С.22.

Аудиозапись в уголовном процессе — насколько законна?

Без достижений научно-технического прогресса уже немыслимо наше время. Не обошли вниманием наши сограждане и такое техническое средство, как диктофон. Использовать диктофоны по поводу и без повода в ряде случаев считается чуть ли не признаком хорошего тона — предприниматели берут диктофоны на встречи с партнерами по бизнесу, при визитах в госструктуры и т.п. (естественно, производя запись разговора, без уведомления об этом собеседника).

В дальнейшем при возникновении конфликтной ситуации с партнером, с правоохранительными органами и т.п., когда решается вопрос о возбуждении уголовного дела либо уголовное дело уже возбуждено, в ход пускается имеющаяся аудиозапись. Кассета с записью (как минимум одна, но иногда их количество доходит до десятка) предъявляется в органы уголовного преследования как одно из доказательств (а зачастую чуть ли не самое основное) своей правоты и, соответственно, вины своего собеседника.

Но законна ли в этом случае произведенная самим лицом негласная аудиозапись?

Рассмотрим ситуацию более подробно. Как обычно происходит на практике, органы уголовного преследования — в данном случае следователь или дознаватель — получают в ходе допроса, основании заявления, либо иным путем информацию от потерпевшего (подозреваемого, обвиняемого) о наличии аудиокассеты с записью. На основании данной информации следователь (дознаватель) выносит постановление о производстве выемки, в соответствии с которым протоколом выемки изымают аудиокассету у лица, ее представившего. Далее, в соответствии со ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса РФ, изъятая аудиокассета признается вещественным доказательством. Впоследствии указанная аудиокассета может служить предметом видеофоноскопической экспертизы, заключение которой явится еще одним доказательством, расшифрованная запись разговора может повлечь выявление ранее неизвестных фактов с последующей их проверкой и т.п.

При этом органы уголовного преследования руководствуются статьями 42, 46-47 УПК РФ, которыми предусмотрено, что «. подозреваемый, обвиняемый, потерпевший имеют право. представлять доказательства», а также положениями п. 2. ст. 86 УПК РФ, а именно: «…Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять … предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». То есть, на первый взгляд, все как будто бы законно — аудиозапись является доказательством, которое было в соответствии с нормами УПК РФ представлено органу уголовного преследования.

Однако в данном случае упускается из виду положение п. 1 ст.86 УПК РФ, которое гласят: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».

Из изложенного видно, что сбор доказательств производится путем только процессуальных действий, производство которых является исключительной прерогативой только органов предварительного расследования и суда. Закон не дает подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, а также иным лицам, участвующим в деле, право самостоятельно производить сбор доказательств, каковым и является запись переговоров. Принимая полученную указанными лицами аудиозапись как доказательство, органы уголовного преследования (а затем и суд) в ряде случаев не принимают во внимание, что указанная аудиозапись является недопустимым доказательством в силу положений п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ, т.к. проведена лицом, не имеющим права осуществлять процессуальные действия по данному уголовному делу.

Кроме того, ст. 13 УПК РФ допускает ограничение права гражданина на тайну телефонных и иных переговоров только на основании судебного решения. Также часть 2 статьи 29 УПК РФ прямо предусматривает, что только суд правомочен принимать решения о контроле и записи телефонных и иных переговоров.

Проведенная негласная аудиозапись потерпевшим (подозреваемым, обвиняемым) при использовании соответствующих технических средств может быть признана законной исключительно с ведома органов уголовного преследования и с санкции суда. В данном случае после возбуждения уголовного дела лицо, полагающее, что в ходе предстоящей беседы могут быть получены сведения, имеющие значение для дела, должно обратиться в органы уголовного преследования с соответствующим заявлением.

При этом согласно ст.186 УПК РФ контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения. При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются при отсутствии письменного заявления указанных лиц, на основании судебного решения.

При разработке уголовно-процессуального законодательства такая ситуация прямо не была предусмотрена, однако ситуации с предоставлением в правоохранительные органы самолично записанных аудиокассет возникают все чаще и чаще. К сожалению, в большинстве случаев подобные «доказательства» принимаются органами уголовного преследования как соответствующие законодательству и ложатся в основу обвинения, что является недопустимым. Таким образом, подводя итог, можно сделать вывод, что в случае скрытого применения научно-технических средств необходимо четко разграничить предусмотренное законодательством представление доказательств со стороны участников уголовного процесса как одно из гарантированных законом средств защиты их прав и свобод, от сбора доказательств, входящего в исключительную компетенцию следственных и судебных органов. В связи с этим полагаю необходимым внесение в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации соответствующего дополнения — включения императивной нормы, к примеру — «доказательства полученные при помощи скрытного применения научно-технических средств признаются допустимыми, в случаях когда их применение прямо предусмотрено законом».

Материал подготовил адвокат Сергей Манойлов

Тайную диктофонную запись можно использовать как доказательство в суде

Во многих ситуациях диктофонная запись является чуть ли не единственной возможностью доказать факт оскорбительных высказываний, унижающего обращения или вымогательства денег. Особенно сложно собрать доказательства, если события происходят во время приватного общения родителя и педагога или на уроке, где единственные свидетели это маленькие дети.

До настоящего времени существовала неоднозначная судебная практика в отношении признания тайной диктофонной записи в качестве допустимого доказательства. По умолчанию тайная запись разговоров является посягательством на неприкосновенность частной жизни. Несанкционированная запись частных разговоров считалась недопустимым доказательством, полученным с нарушением закона.

В декабре 2016 года было принято определение Верховного суда РФ, в котором Верховный суд допускает возможность вести и использовать в качестве доказательства в суде тайную диктофонную запись, если ее содержание затрагивает права и интересы участника беседы.

Это не означает, что запись приватного разговора, о котором не знает вторая сторона, можно распространять любыми способами. Также недопустимо записывать разговоры, которые не относятся лично к тому, кто ведет запись. Такие действия являются уголовно наказуемыми. Речь лишь о возможности использовать запись в суде.

Например, грубым нарушением прав и недопустимым доказательством будет тайная запись рассказа о содержании авторской методики педагога или запись беседы с родителем, который упоминает подробности семейной жизни. Недопустимо тайно оставлять диктофон в помещении, где могут вестись разговоры на любые темы.

Однако тайно записать собственный разговор, который непосредственно затрагивает права и интересы, по мнению Верховного суда РФ, является возможным. Если запись приватного разговора может служить доказательством противоправных действий, либо ели разговор ведется с лицом, которое исполняет служебные обязанности или в общественном месте, отсулки к защите частной жизни можно оспорить. Частная жизнь по определению Конституционного суда это «область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если носит непротивоправный характер».

Диктофонная запись будет принята в качестве доказательства в суде, если следовать рекомендациям

Истец должен подать ходатайство в письменном виде о приобщении диктофонной записи к делу. При этом важно указать, как этого требует статья 77 ГПК РФ, “когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись”. В ходатайстве желательно расписать максимально подробно:

кто производил аудиозапись,
кому принадлежат участвующие в разговоре голоса,
день, точное время записи,
местоположение (адрес, название организации, место вне помещения),
наименование устройства, на которое производилась запись (марка, модель, номер),
формат, в котором производилась запись,
какие изменения исходного файла производились в процессе перезаписи (конвертация формата, переименования и т.п.)
сохранился ли оригинал файла на первичном носителе/диктофоне.

Важно подчеркнуть, что запись разговора произведена в целях самозащиты своих прав, на основании ст.12 ГК РФ. Непосредственно в ходатайстве стоит указать на обстоятельства, существенные для дела, которые могут быть подтверждены диктофонной записью.

Запись может быть приложена на CD-диске, при этом желательно приложить к диктофонной записи ее текстовую расшифровку. Если у суда возникают сомнения, дополнительно может потребоваться проведение экспертизы на предмет отсутствия следов монтажа и идентификации голосов.

Что говорит закон о допустимости диктофонной записи в качестве доказательства

«Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами» (статья 60 ГПК РФ)

Лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи (статья 77 ГПК РФ).

“Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств” (статья 75 УПК РФ)

Как интерпретировал Верховный суд использование в качестве доказательства тайной диктофонной записи

В обоснование недопустимости аудиозаписи телефонного разговора суд сослался на пункт 8 статьи 9 Федерального закона № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», согласно которому запрещается требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том
числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами.

По мнению апелляционной инстанции, запись разговора между истицей и ответчицей была сделана первой без уведомления о фиксации разговора, а потому такая информация получена помимо воли Ш., что недопустимо в силу вышеприведенной нормы закона.

При этом не было учтено, что запись телефонного разговора была произведена одним из лиц, участвовавших в этом разговоре, и касалась обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами. В связи с этим запрет на фиксацию такой информации на указанный случай не распространяется.

On the Record: когда суд примет во внимание аудиозапись?

Конституция гарантирует неприкосновенность личной жизни и в то же время дает право защищаться всеми законными способами. Судам приходится находить грань между двумя нормами, оценивая аудиозаписи одной из сторон спора. Закон предъявляет к ним и другие требования, которые могут зависеть от вида процесса – гражданского, арбитражного, уголовного. Есть и аудиопротоколирование, которое может вести сам суд. Какую роль эти доказательства могут сыграть в отдельно взятых делах?

В декабре 2016 года Верховный суд разрешил ссылаться на аудиозапись телефонного разговора, сделанную без ведома собеседника. Случилось это в деле в деле № 5-КГ16-18, в котором истица Анна Стаханова* требовала возврата 1,5 млн руб. займа и почти столько же процентов с супругов Евгении и Игоря Белых*. Заем в свое время оформили на мужа, но требовался он для бизнеса жены, поэтому Стаханова указала в заявлении обоих ответчиков. Общность долга она решила подтвердить аудиозаписью телефонного разговора с Евгенией Белых. Но Тверской областной суд не смог установить, относится ли к делу это доказательство, поскольку «носитель процессуально не оформлен, нет указаний, где, кем и при каких условиях производилась запись», и к тому же сама Белых не давала на это согласия (определение 33-798 от 16 февраля 2016 года). Нельзя помимо воли распространять сведения о личной или семейной тайне, объяснил облсуд.

Здесь запрет не работает, возразил Верховный суд и объяснил, почему: запись вела одна из участниц разговора, а сам он касался обстоятельств договора между ними. Дело отправилось на новое рассмотрение (см. «Больше ни звука: будет ли доказательством аудиозапись, сделанная без уведомления, решал ВС»). С одной стороны, ст. 24 Конституции запрещает собирать, хранить и использовать информацию о частной жизни лица без его согласия, комментирует адвокат Курбан Магомедов из АБ «Адвокат Про». С другой стороны, ч. 2 ст. 45 дает право защищать свои права и свободы всеми законными способами, цитирует Магомедов. Поэтому, продолжает он, судебная практика предъявляет к таким доказательствам несколько требований:

аудиозаписи должны быть необходимы для защиты нарушенного права;
вести запись должно то самое лицо, право которого нарушено;
из устройства для записи можно извлечь носитель (карту памяти) на случай, если нужно провести экспертизу.

Говорим «аудиозапись» – подразумеваем «экспертиза»: именно она подтверждает, что содержанию файла можно верить. В деле Стахановой и Белых может быть поставлен вопрос о достоверности тайной записи, тогда суду придется и с этим разбираться, рассуждает адвокат Вадим Клювгант, член Совета АП Москвы. Поэтому он пока не считает очевидной судьбу их спора, хотя признает, что позицию ВС «можно понять».

Вопрос экспертизы аудиофайла может быть поставлен не только в гражданском, но и в арбитражном, и в уголовном процессе. Но отношение к нему и вообще к такому виду доказательств во многом зависит от специфики отрасли.

Гражданский процесс: точность подхода

Гражданский процессуальный кодекс прямо называет аудио- и видеозаписи в числе доказательств. Как показывает сервис Caselook, с их помощью чаще всего подтверждают долги по займам и зарплате, а иногда – наличие договора, не заключенного письменно (к примеру, трудового). Подобные доказательства используются и в некоторых делах об административных правонарушениях.

Ст. 77 Гражданского процессуального кодекса обязывает указать, когда, кем и в каких условиях проводились аудиозаписи. Эти сведения приводятся в ходатайстве о приобщении или истребовании записей, говорит директор юргруппы “Яковлев и Партнеры” Анастасия Рагулина.

Из записей должно быть ясно, кто ведет беседу и о чем, чтобы у суда не оставалось сомнений, что речь идет о том самом обязательстве между теми же сторонами. Если связь неочевидна, доказательство отклоняется. Диалоги должны быть как можно более информативны. Это ясно на примере дела № 2-926/2016 [2-5566/2015], в котором Игорь Четверях* отбивался от требований Петра Быквенко* вернуть долг по расписке. Ответчик настаивал на том, что отдал деньги, но оригинал расписки не получил. Свои слова он подтвердил аудиозаписью беседы с Быквенко. Тот возражал против использования этого доказательства: во-первых, он не давал согласия на фиксацию разговора, во-вторых, утверждал, что речь шла о другом долге – за пользование нежилым помещением. Договор на его аренду Быквенко предъявил суду.

Судья Первореченского районного суда Владивостока Ольга Бурдейная встала на сторону ответчика и отклонила иск. Суммы и даты, о которых идет речь, соответствуют договору займа, а в договоре аренды они совсем другие, пояснила она. Четверях имел право записывать беседу, поскольку сам принимал в ней участие. А Быквенко подтвердил разговор и не ставил под сомнение подлинность аудиозаписи, отметила Бурдейная. Апелляция согласилась с этими выводами.

Арбитражный процесс: что написано пером

В арбитражном процессе «царь» доказательств – документ, поэтому аудиозаписи не получили широкого распространения. Если письменные доказательства противоречат записанным разговорам – суд склонен отдавать предпочтение бумагам, как показывает пример дела № А34-2244/2015, в котором ООО «Джемир-Курган» требовало от «Профессиональной финансовой индустрии» 1 млн руб. долга за проданный товар. Поскольку накладные были подписаны неуполномоченным лицом, истец решил подтвердить поставку аудиозаписью. Ее суд счел недопустимым доказательством, поскольку передача товара должна подтверждаться документами. А такие бумаги, как акт сверки, как раз говорили о том, что спорных поставок не было. Поэтому суды отклонили требования истца.

Впрочем, все зависит от категории дела и цели доказывания. В деле № А63-8951/2015 о продаже контрафактных раскрасок «Маша и медведь» 16-й Арбитражный апелляционный суд сформулировал, что «видеозапись (скрытая съемка) является надлежащим доказательством по делу, подтверждающим получение сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд делает вывод, обоснованы ли требования истца».

Аудиозапись ведет и сам суд – согласно п. 1 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса, это основной метод протоколирования судебных заседаний. П. 7 этой статьи дает участникам процесса право прослушать файл суда и принести на него свои замечания. К ним можно приложить свою запись того же самого процесса. Кроме того, если голоса на аудиопротоколе очень плохо различимы, есть серьезные помехи или вовсе тихо – это серьезное основание отменить решение суда. Но ситуации бывают и более интересные.

В деле № А32-19655/2015 судебный протокол «помог» компании «Южный арсенал» добиться пересмотра дела о налоговом правонарушении. Когда слушания в АС Краснодарского края возобновились после перерыва, заявитель представил новые доказательства. Судья Анна Хмелевцева приняла их, но тут же не исследовала. Затем, по словам заявителя, она сообщила, «что не определилась, объявит еще один перерыв или сообщит о решении по телефону». Но так и не позвонила, хотя в итоге написала решение об отказе – гораздо позже положенного срока. Юристы «Южного арсенала», ознакомившись с делом, обнаружили, что аудиопротокола в деле нет, и оспорили решение Хмелевцевой в Арбитражном суде Северо-Кавказского округа. «С помощью аудиозаписи могли бы быть зафиксированы сведения, важные для принятия судебного акта», – указала в жалобе компания, и кассация с ней согласилась. Дело было отправлено на пересмотр. Если на первом круге «Южный арсенал» потерпел поражение, то во второй раз Хмелевцева частично удовлетворила его требования.

Гражданский и уголовный процесс: призрачные протоколы

Если в арбитражном процессе аудиозаписи обязательны, суды могут изучать их и ссылаться, то в судах общей юрисдикции ситуация иная. ГПК предусматривает запись лишь при технической возможности, УПК – использование для полноты протокола “технических средств”. Наиболее острой проблемой в уголовном процессе Клювгант считает отказ судов вести аудиопротоколирование заседаний и их нежелание признавать доказательством такую запись, сделанную защитой. По его словам, уже давно были подготовлены изменения в УПК о том, что суд обязан вести аудиозапись процесса, «но законопроект, как водится, где-то застрял».

Если точнее – первое чтение он прошел в октябре 2014 года, спустя два года назначили ответственный за доработку комитет, и с тех пор новостей нет. Между тем суды общей юрисдикции получали аппаратуру в рамках второй и третьей целевых программ “Развитие судебной системы России”, которые были утверждены еще в 2006 и 2012 годах. Тем не менее, отмечало Правительство в 2014 году, аудиосистемами оснащено лишь 40% судов общей юрисдикции, видеосистемами – около 10%. “В казне были выделены деньги на оборудование для аудиозаписи в залах судебных заседаний, только оно почему-то там не используется”, – комментирует Клювгант.

Из документации к законопроекту следует, что процесс технического оснащения растянется еще на несколько лет – завершить его планируют в ходе выполнения программы “Развитие судебной системы России на 2013–2022 годы”. Кроме того, в марте 2016 года Госдума приняла в первом чтении два законопроекта о видеосъемке судебных заседаний. Она станет обязательной с 1 января 2018 года для федеральных судов и с 1 января 2019 года – для мировых судей, если даты не поменяются ко второму чтению. Тогда же надо будет определиться, имеет ли видеозапись такое же доказательственное значение, как и письменный протокол, и может ли ее отсутствие вести к отмене решения суда, пояснял первый зампредседатель Комитета ГД по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Сергей Фабричный. Пока видеозаписи – единичная практика: видеопротоколы и трансляции ведет, например, Мосгорсуд. 15 декабря 2016 года трансляцию впервые провел Дорогомиловский районный суд.

Всеобщие изменения назрели, поскольку быват, что протокол заседания не соответствует тому, что на нем происходило, отмечает управляющий партнер адвокатской конторы «Бородин и Партнеры» Сергей Бородин. По его мнению, в законе достаточно закрепить два простых положения:

суд обязан вести аудиозапись;
она является приложением к протоколу судебного разбирательства (это позволит сторонам с ними знакомиться и автоматически снимает ряд вопросов о его надлежащем заполнении).

Пока же защите, недовольной содержанием протокола, остается лишь ходатайствовать о приобщении к делу собственной аудиозаписи заседания. Правда, суд может не увидеть в этом необходимости, поскольку протокол ведется «полно и правильно», рассказывает Бородин. Если технические средства использует суд, то он обеспечивает полноту протокола судебного заседания, а вот защитник может фиксировать процесс исключительно для удобства своей работы, объясняет логику Бородин. Он также цитирует определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда от 16 июня 2015 года № 14-АПУ15-3СП. Из него следует, что аудиозапись защиты – это не повод ставить под сомнение содержание протокола. Ведь ее вела только одна из сторон в процессе. А это с учетом состязательности процесса и заинтересованности «не гарантирует полноту, объективность и достоверность аудиоинформации».

Уголовный процесс: достоверность и допустимость

В силу очевидных причин аудио- и видеозаписи получили распространение именно в уголовном процессе. По коррупционным составам и делам о вымогательстве аудиозапись является весомым аргументом при установлении вины, приводит пример Дарья Константинова, партнер бюро «Забейда, Касаткин, Саушкин и партнеры». Такие доказательства все чаще предлагают не только правоохранительные органы, но и граждане, и их защитники, делится адвокат, председатель комиссии защиты прав адвокатов Алексей Иванов. Это могут быть данные с видеорегистраторов, записи уличных камер и тому подобное, перечисляет он.

Чтобы запись можно было использовать в суде, нужно установить ее подлинность, рассказывает Рагулина. Подтвердить ее может эксперт, который устанавливает невозможность монтирования или подделки в целом. Также важны привязки к месту и времени, продолжает Рагулина. Запись следует как можно быстрее направить следственной группе и уделить внимание ее оформлению – или протоколом выемки, или приложением к протоколу допроса, советует руководитель «Яковлева и партнеров».

Кроме достоверности, проверяют еще и соблюдение всех требований законодательства при получении аудио- и видеозаписей (в том числе в ходе оперативно-разыскной деятельности), говорит Клювгант. При этом надо помнить, что защита вправе использовать все способы, не запрещенные законом, а сторона обвинения может делать лишь то, что ей прямо разрешает закон, подчеркивает адвокат. Следователь или суд могут признать запись недопустимой [полученной с нарушением УПК – “Право.ru”], но это, как правило, связано с невозможностью убедиться в ее подлинности и достоверности, продолжает Константинова. По ее словам, запись потерпевшего или иного лица, так называемая «инициативка», по сложившейся практике признается допустимым доказательством. «Бывали случаи, когда фигурант сам записывал свои незаконные действия, потом это находили во время обыска и использовали как доказательство», – делится Константинова.

Иванов, наоборот, считает, что приобщить аудио- или видеоматериал к уголовному делу непросто, однако есть разные способы этому противостоять: например, использовать заключение специалиста. Но даже если запись попала в дело – это не гарантия того, что ее примут во внимание при вынесении итогового решения, отмечает Иванов. Его печалит и то, что адвокат, в отличие от следователя, лишен возможности фиксировать следственные действия. Если защитник сделает запись в тайне от следователя, она не будет иметь перспектив «по самым разнообразным и абсурдным основаниям», сетует Иванов. А ведь она могла бы решить многие проблемы, например, помочь бороться с незаконным давлением (нередко признательные показания «вымогаются» под угрозой заключения в СИЗО, и так далее).

При каких условиях диктофонная запись признается допустимым доказательством по делу?

Из изложенных вами обстоятельств не понятно, был ли заключенный вами договор связан с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности. Об отношениях каких именно лиц — физических или юридических — идет речь? В связи с чем нельзя однозначно определить, какие нормы в данном случае подлежат применению: ГПК РФ или АПК РФ — и к практике каких судов, общей юрисдикции или арбитражных, обратиться. Рассмотрим оба варианта.

ГПК РФ относит аудиозаписи к самостоятельным средствам доказывания (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). Согласно ст. 77 ГПК РФ лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. Если лицо затрудняется пояснить происхождение записи, то такая запись считается непригодной в качестве доказательства в суде. В практике судов общей юрисдикции встречались дела, при рассмотрении которых суды отказывались принять аудиозапись в качестве доказательства. Одним из оснований в рассматриваемом аспекте служил тезис о том, что сделанные без ведома другого лица записи нарушают право такого лица на тайну частной жизни (см., например, апелляционное определение СК по гражданским делам Тверского областного суда от 16.02.2016 по делу № 33-798/2016).

В то же время в практике судов общей юрисдикции можно было найти и прямо противоположные выводы. Так, судом был рассмотрен спор по иску одного гражданина к другому о возврате долга по расписке. Ответчик утверждал, что вернул истцу деньги, но оригинал расписки не получил. В подтверждение своих слов он представил аудиозапись беседы с истцом. Истец возражал против использования этого доказательства, так как он не давал согласия на фиксацию договора. Суд встал на сторону ответчика. При этом он отметил, что в силу ст. 77 ГПК РФ аудиозапись является одним из доказательств, которое может быть исследовано и положено судом в основу решения при разрешении гражданско-правового спора. Тот факт, что истец не знал о ведении ответчиком аудиозаписи, не указывает на недопустимость этого доказательства, поскольку ответчик являлся участником данных переговоров и имел право на запись своего разговора (Решение Первореченского районного суда г. Владивостока от 01.03.2016 по делу № 2-5566/2015).

В конце 2016 г. Коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ сформулировала важную правовую позицию о том, что скрытая аудиозапись является надлежащим доказательством при обосновании факта заключения договора и связанных с ним обстоятельств. Как было отмечено Коллегией ВС РФ, аудиозаписи отнесены Гражданским процессуальным кодексом РФ к самостоятельным средствам доказывания, в связи с чем истица в обоснование того, что денежные средства по договору займа предоставлялись на общие нужды супругов, вправе ссылаться на аудиозапись беседы с ними. Запись телефонного разговора была произведена одним из лиц, участвовавших в этом разговоре, и касалась обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами. В связи с этим запрет на фиксацию такой информации на указанный случай не распространяется (Определение ВС РФ от 06.12.2016 по делу № 35-КГ16-18).

АПК РФ также допускает использование аудиозаписей в качестве доказательств (ч. 2 ст. 64 АПК). Согласно ч. 2 ст. 162 АПК воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания.

При рассмотрении договорных споров при наличии соответствующего ходатайства одной из сторон суды заслушивают аудиозаписи разговоров представителей контрагентов. Между тем такие доказательства не являются основными. Ключевое значение судьи придают письменным доказательствам. Так, например, Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела о возврате долга по договору констатировал, что условием подтверждения факта совершения организацией хозяйственной операции является наличие первичного документа бухгалтерского учета, оформленного в установленном законом порядке. Подтверждением приема наличных денег в кассу организации является квитанция к приходному кассовому ордеру, а перечисления на расчетный счет общества — платежное поручение. Запись разговора, состоявшегося между представителями сторон, допустимым доказательством не является. Даже при установлении посредством фоноскопической экспертизы принадлежности голосов она не может подтверждать внесение денежных средств в сумме, заявленной к взысканию. С позицией апелляции согласился суд округа (см. постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.10.2016 № Ф04-100/2016 по делу № А27-11390/2015). Таким образом, суды исходили из того, что определенные обстоятельства могут быть подтверждены только письменными доказательствами.

Между тем, если в вашем случае речь идет о каких-то обстоятельствах, которые сложно подтвердить письменными доказательствами (например, тот факт, что ответчик отрицал наличие в объекте каких-либо недостатков и т.п.), то представляется, что арбитражный суд учтет аудиозапись. При этом принципиально важно, чтобы аудиозапись позволяла отнести разговор к спорным правоотношениям (см. постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.03.2016 № 03АП-1037/16 по делу № А33-27525/2015).

При представлении диктофонной записи как доказательства в суде общей юрисдикции или арбитражном суде рекомендуем:

указать в ходатайстве о ее приобщении к делу на обстоятельства ее совершения: кем, когда и при каких условиях она была осуществлена;

пояснить, какие существенные для дела обстоятельства могут быть подтверждены данной записью;

приложить к аудиозаписи ее текстовую расшифровку;

ходатайствовать о проведении экспертизы диктофонной записи на предмет отсутствия следов монтажа и идентификации голосов.